¿Puede la empresa eliminar la posibilidad de recibir propinas?

La posibilidad de percepción de propinas constituye una condición de trabajo de naturaleza extrasalarial, ya que no es una contraprestación debida por la empresa en atención al trabajo sino un ingreso producido por la liberalidad de un tercero. ¿Puede la empresa vetar la posibilidad de recibir propinas?

Al poder directivo de la empresa corresponde, salvo previsión convencional, la posibilidad de permitir o vedar esa práctica. Pero la empresa no puede suprimir unilateralmente tal posibilidad sin seguir la tramitación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo si la misma es preexistente.

El ejemplo en la restauración

Los trabajadores fijos de una empresa de restauración en cafeterías de hospitales y residencias perciben propinas de los clientes, de escasa cuantía. Al realizar una auditoría interna, se desvelan ciertas irregularidades en la gestión del dinero efectivo y la empresa decide unilateralmente prohibirlas, indicándolo en los tiques a los clientes.

Dicha decisión empresarial es impugnada por los sindicatos mediante demanda de conflicto colectivo. Es desestimada por el TSJ en base a que las propinas tienen naturaleza extrasalarial y dependen de los clientes, por lo que no pueden generar una condición más beneficiosa, lo cual provoca la interposición del recurso de casación ante el TS que se resuelve en la presente sentencia.

La cuestión consiste en determinar si una empresa de restauración colectiva puede disponer, de manera discrecional y sin seguir los trámites para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, que ya no se permite la percepción de propinas en sus establecimientos.

Las propinas: notas características

Las notas características de las propinas son las siguientes:

1. Son ajenas al salario garantizado y de naturaleza extrasalarial.

2. Son una liberalidad, de manera que la clientela decide si las abona o no.

3. La lista de condiciones de trabajo susceptibles de considerarse sustanciales es abierta y meramente ejemplificativa (artículo 41 del estatuto de los trabajadores) de modo que aspectos del contrato de trabajo diversos del salario pueden integrarse en ese concepto.

4. La percepción de propinas no es un derecho frente a la clientela, sino que es voluntaria.

5. No son salario en la parte que exceden de la retribución garantizada, porque no es una contraprestación debida por la empresa en atención al trabajo, sino un ingreso producido por la liberalidad de un tercero.

6. En suma, se excluyen del concepto de salario.

La posibilidad de obtener propinas constituye una clara ventaja o condición de empleo relacionada con la actividad laboral. En el ejercicio de su facultad de ordenar los medios materiales y humanos para el desarrollo de la actividad productiva, el empresario puede imponer determinadas pautas de conducta en su entorno productivo, como es la prohibición a sus trabajadores de percibir liberalidades o propinas de terceros (artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores).

Ahora bien, si esa posibilidad es preexistente, se ha de seguir el procedimiento fijado al efecto para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, por tratarse de una eliminación que es un cambio relevante de una condición de trabajo, no tanto económicamente sino en cuanto al clima de trabajo y a la existencia de estímulos o recompensas.

Por otra parte, el reparto de las propinas únicamente entre los trabajadores fijos , excluyendo a los temporales, es opuesto a diversas normas de la UE y nacionales (artículo 15.6 del estatuto de los trabajadores).

La conclusión

En consecuencia, el TS estima el recurso de casación y casa y anula la sentencia del TSJ, declarando la nulidad de la decisión adoptada por la empresa y el derecho de los afectados por el conflicto colectivo a continuar recibiendo propinas por parte de la clientela, sin excluir a los trabajadores con contratos de duración determinada.

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El registro de los efectos personales del trabajador vulnera el derecho fundamental a la intimidad la decisión empresarial de revisar diariamente los bolsos, bolsas, mochilas o similares de los trabajadores de una tienda al finalizar su jornada en una zona videovigilada.

Los hechos que analizan los jueces

La empresa se dedica a la venta de productos de dietética, hace constar en la intranet de la empresa dedicado a los empleados un documento denominado «Instrucciones sobre gestión de stock y otros procedimientos de tienda».

En él se indica que diariamente los empleados de la tienda deben mostrar el contenido de sus bolsos, bolsas, mochilas o similar al representante de los trabajadores en el momento de la salida, lo cual debe hacerse siempre que sea posible en una zona con visibilidad de cámara de videovigilancia.

Por su parte, el representante de los trabajadores debe mostrar el contenido de sus bolsos, bolsas, mochilas o similar al siguiente empleado de mayor rango o antigüedad.

Presentación de demanda de conflicto colectivo contra la empresa registro del trabajador al finalizar su jornada

Se presenta demanda de conflicto colectivo solicitando que se declare la nulidad de este procedimiento de seguridad por vulneración del derecho fundamental a la intimidad (Art.18 de la Constitución Española).

La Audiencia Nacional tiene en consideración que los trabajadores han sido informados previamente de la instalación de cámaras de videovigilancia con visibilidad de la zona donde debe realizarse la revisión de los bolsos, bolsas, mochilas o similar en el momento de la salida del personal.

Se ha cumplido en este caso la obligación de información previa, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control.

registro trabajador iberlaboral

Análisis del principio de proporcionalidad en el registro del trabajador

Por ello, la cuestión a analizar es si este sistema de videovigilancia cumple con el principio de proporcionalidad. En concreto, se debe valorar si la revisión de los bolsos con captación de imágenes es un medio idóneo para conseguir el objetivo propuesto por la empresa como medida preventiva y paliativa dado que han sufrido pérdidas desconocidas por valor de varios millones de euros.

El principio de proporcionalidad supone que se pueden utilizar estos sistemas cuando resulten claramente insuficientes o inaplicables otras medidas que no requieren la captación de imágenes.

No basta con la alegación de un genérico interés legítimo empresarial en proteger su patrimonio y evitar los hurtos para efectuar un control como el acordado, sin ninguna justificación específica previa.

Invasión de la intimidad

Además, las grabaciones pueden ser visionadas sin que se conozca por quien, ni si hay un protocolo para este visionado, cuál es la finalidad, etc. Por tanto, las personas que tengan acceso a estas imágenes pueden ver todas las cosas personales que llevan los bolsos, mochilas etc., lo que supone una invasión de la intimidad de los trabajadores sin aportar justificación alguna.

La empresa no justifica la revisión de las pertenencias de los trabajadores en una zona con videovigilancia, ya que no constan sospechas o conductas previas de los trabajadores que hiciera necesario el control de los bolsos para proteger el patrimonio de la empresa. Se trata, pues, de controles preventivos, no reactivos y desproporcionados.

Conclusión de la Audiencia Nacional: nulidad.

En consecuencia, la AN declara la nulidad de este registro diario en la zona de videovigilancia al rebasar ampliamente las facultades empresariales y suponer una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad (Art.18 de la Constitución Española).

El hecho de que tales controles se hagan en presencia de un representante de los trabajadores o un compañero de trabajo y no del responsable de tienda no se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado, sino con una garantía de objetividad y de eficacia de la prueba.

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Nos remitimos hoy a un supuesto concreto acaecido en la doctrina judicial, al fijar posición el Tribunal Supremo respecto de un hecho controvertido, en relación al periodo de prueba del que ya hemos hablado en varias ocasiones en iberlaboral, y que declara nulo el periodo de prueba que se remite a lo regulado en el convenio colectivo aplicable o el Estatuto de los Trabajadores.

Supuesto de hecho

El supuesto de hecho es el siguiente:

• Trabajadora suscribe un contrato indefinido en el que se fija un periodo de prueba «según convenio o art.14.1 del ET».

• En una cláusula adicional se establece que el periodo de prueba se interrumpe en caso de IT.

• Durante el proceso de selección, la trabajadora comunicó que estaba embarazada.

• El 19-4-18 comunica a la empresa su baja por IT, con una duración estimada de 29 días.

• El 23-4-18 la empresa le comunica la finalización de contrato ese mismo día por no superación del periodo de prueba.

• Es de aplicación el art. 10 XVI CCol XVI Estatal de Empresas de Consultoría, que establece que puede concertarse por escrito un período de prueba que, en ningún caso puede exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de tres meses para los demás trabajadores, excepto para los no cualificados, en cuyo caso la duración máxima es de quince días laborables.

Resolución del Tribunal Supremo sobre el periodo de prueba que se remite al convenio o estatuto.

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El día de asuntos propios de los trabajadores del sector privado.

¿Tienen los trabajadores días de asuntos propios?

Un día de asuntos propios o particulares es la ausencia del trabajo durante una jornada, por un motivo de carácter personal, sin que se deban dar los motivos o explicaciones que justifican dicha ausencia, computándose a todos los efectos poco una ausencia justificada.

¿Tienen todos los trabajadores derecho a días de asuntos propios?

Los días de asuntos propios no vienen reconocidos como derecho del trabajadores en el Estatuto de los Trabajadores, por lo que no es un derecho universal del que todos los trabajadores con independencia de su empresa o sector pueda hacer uso.

¿Cómo saber si tengo derecho a días de asuntos propios?

La clave está, como en muchas otras ocasiones, en el convenio colectivo aplicable a la empresa. En él deberá aparecer el reconocimiento de días de asuntos propios, particulares o cualquier otra denominación que consista en el reconocimiento de días de ausencia al trabajo sin necesidad de justificación por motivos de carácter personal. 

¿Todos los trabajadores de la empresa tienen derecho a días de asuntos propios?

En el caso de que el convenio colectivo reconozca derecho a días de asuntos propios, con carácter general tal reconocimiento debe hacerse a todos los trabajadores. No obstante, la jurisprudencia viene admitiendo un supuesto en el que, sin ser discriminatorio, se permite que unos trabajadores puedan tener más días de asuntos propios que otros. El supuesto es el de los trabajadores que prestan servicio a tiempo parcial, en éste caso, el disfrute de los días de asuntos propios será inversamente proporcional a la jornada parcial del trabajador.

¿Me pagan el salario los días de asuntos propios?

Puede ser que sí o que no, en función de lo que establezca el convenio colectivo aplicable. En muchas ocasiones los días de asuntos propios no tienen la consideración de tiempo efectivo de trabajo, en cuyo caso no será abonando salario al trabajador por ese día de ausencia. En otros casos, el convenio establece que el día de asuntos particulares tienen la consideración de tiempo efectivo de trabajo, en cuyo caso la empresa estará obligada a abonar al trabajador el salario correspondiente al día en que ha faltado al trabajo sin justificación pero acogiéndose a lo establecido en el convenio colectivo. 

¿Pueden establecerse condiciones para disfrutar del día de asuntos propios?

Es importante a éstos efectos leer la letra pequeña del convenio colectivo, ya que puede suceder que reconozca al trabajador el derecho a días de asuntos particulares pero bajo unos determinados requisitos (como por ejemplo el deber de cogerlos en momentos de producción media o baja, es decir, que no coincidan con picos de actividad en la empresa) y si no se cumplen no tendrá el reconocimiento de día de asuntos propios y se convertiría en una falta al trabajo no justificada susceptible de sanción por parte de la empresa, teniendo como alternativa en ese caso el trabajador el recurrir a un día de vacaciones para compensar esa ausencia al trabajo.

En ocasiones estos límites son del número de trabajadores que pueden pedir este permiso a la vez, o que no se puede solicitar justo antes o después de las vacaciones, o durante puentes, por lo que nuevamente habrá que acudir a la norma que establece el día de asuntos propios para ver exactamente lo que dice y en qué circunstancias podemos disfrutar de él.

Por otro lado, aunque el convenio colectivo establezca el derecho a los días de los que estamos hablando, debe ser la empresa la que autorice los mismos previa petición y comprobación de que se cumplen los requisitos de acceso a los mismos.

¿Cómo pedir los días de asuntos propios?

Como siempre en el ámbito de las relaciones laborales, lo mejor es hacerlo por escrito. Vale carta, email o cualquier medio de constancia física de la petición. Incluso puede hacerse por voz, mediante grabación de la conversación en la que se hace la petición del día que queremos disfrutar para nuestros asuntos particulares.

¿Puede la empresa negarse a darme el día de asuntos propios?

En caso de que la empresa se niegue porque el convenio ni el contrato de trabajo establezca ese derecho, podrá hacerlo sin mayor repercusión para ellos. Sin embargo, si se niega teniendo derecho el trabajador por lo establecido en la normativa que regula su relación laboral, debe ser reclamado judicialmente mediante la interposición de demanda e incluso la solicitud de indemnización por daños y perjuicios.

¿Pueden disfrutarse días de asuntos propios del año anterior?

Con carácter general los días de asuntos particulares deben disfrutarse dentro del mismo año en que se genera el derecho a los mismos. No obstante, nuevamente debemos dirigirnos al convenio colectivo para leer la letra pequeña.

¿T si no tengo derecho a días de asuntos propios?

En caso de no tener días de asuntos propios, los trabajadores tiene otros permisos, tanto remunerados, como no remunerados. Eso sí, tendrá que justificarse el motivo por el que se acoge a los mismos. También se puede recurrir a las vacaciones, siempre y cuando se cumplan los requisitos, claro está, de acceso a las mismas.

Ejemplos de días de asuntos propios en convenios colectivos.

1) IV Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios.

Acceder al Convenio

“Cada empleado tendrá derecho a tres jornadas de licencia retribuida por asuntos propios por año natural. Dicha licencia, al tratarse de asuntos personales, no requiere justificación oral ni documental. Deberá solicitarse con la antelación máxima posible y como mínimo 48 horas antes del disfrute. Estas jornadas de licencia serán disfrutadas, una vez salvadas las necesidades del servicio, en las fechas acordadas entre la dirección de la empresa y el empleado que haya de disfrutarlas.

La empresa no podrá denegar en más de dos ocasiones el disfrute de las jornadas de licencias retribuidas por asuntos propios.”

2) Convenio colectivo nacional del ciclo de comercio del papel y artes gráficas 2019-2021.

Acceder al convenio

“Las empresas concederán a las personas trabajadoras, cada año de vigencia del presente Convenio, un día completo de permiso retribuido para asuntos propios. La fijación de dicho día se hará de mutuo acuerdo entre la Dirección de la empresa y las personas trabajadoras.”

3) Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para el año 2021.

Acceder al convenio

En el siguiente convenio colectivo, se observa claramente como el día de asuntos propios no dará derecho a la remuneración del mismo, ya que será “ sin cómputo de jornada”

“Los trabajadores tendrán derecho, además, a un día libre por asuntos propios, sin cómputo de jornada y a elección del trabajador, en las siguientes condiciones:

1. No podrá utilizarse durante los períodos de máxima actividad, comprendidos entre el 15 de diciembre y el 15 de enero del año siguiente, durante el período del Domingo de Ramos al Lunes de Pascua, ambos incluidos, ni durante el período vacacional de los meses de julio y agosto, salvo autorización de la empresa.
2. No podrá ejercerse este derecho en el mismo día de manera simultánea por más del 5 % de la plantilla del centro de trabajo al que pertenezca el trabajador.”

El día de asuntos propios de los funcionarios públicos.

Todos los funcionarios públicos tienen reconocido el derecho a disfrutar de días de asuntos propios, lo que viene reconocido en el Estatuto Básico del Empleado Público en su artículo 48 letra k).

Serán un total de 6 días al año y durante los mismos se recibirá el salario íntegro, o lo que es lo mismo, serán con cómputo de jornada.

Como curiosidad indicar que los días de asuntos propios reciben coloquialmente el nombre, muy extendido, de “moscosos”, y ¿de dónde sale ese nombre?

Se trata de un epónimo derivado del entonces ministro Javier Moscoso, que firmó el 21 de diciembre de 1983​ una instrucción que incluía el nuevo derecho de los funcionarios públicos: «A lo largo del año —dice el texto oficial—, los funcionarios tendrán derecho a disfrutar hasta seis días de licencia o permiso por asuntos particulares, no incluidos en lo indicado en los puntos anteriores de este apartado. Tales días no podrán acumularse en ningún caso a las vacaciones anuales retribuidas. Los funcionarios podrán distribuir dichos días a su conveniencia, previa autorización, que se comunicará a la respectiva unidad de personal, y respetando siempre las necesidades del servicio».

Los moscosos surgieron en dicha década de los ochenta para compensar una subida del IPC del 12 % que el Estado no podía asumir como subida salarial. Se decidió compensar a los funcionarios con seis días de asuntos particulares. En lugar de cobrar más, los funcionarios aceptaron trabajar seis días menos y no cobrar la subida del sueldo que les correspondía. Sin embargo, a pesar de que posteriormente la inflación se moderó y las circunstancias pasaron a ser las normales, los días de asuntos propios se han mantenido hasta nuestros días. 

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En el año 2020 una trabajadora empleada del hogar deberá percibir como mínimo el Salario Mínimo Interprofesional cuando trabaja a jornada completa, siendo la jornada completa de 40 horas semanales. En el supuesto de que trabaje menos horas, recibirá la parte proporcional.

En el año 2020, el Salario Mínimo Inteprofesional es de 950 € al mes en 14 pagas, lo que equivale a un salario anual de 13.300 € (a jornada completa).

Si las pagas extras están prorrateadas, es decir si se perciben 12 nóminas al año, el salario mensual será de 1.108,33 €. Si se fija un salario por día, ésta deberá de ser de 31.66 €.

Lo anterior son condiciones mínimas, nada impide que puedan ser mejoradas por el titular del hogar familiar y que pueda por tanto verse incrementado el salario o el número de pagas extras a percibir.

En la siguiente publicación hablamos en detalle sobre el salario a percibir por las empleadas de hogar.

Salario en 14 pagas

Salario en 14 pagas (pagas extraordinarias, de los meses de julio y diciembre, prorrateadas).

Derecho a finiquito.

¿Qué es el finiquito?

El finiquito es un documento que, tras la extinción de una relación laboral, sirve para acreditar que se ha puesto a disposición del trabajador las cantidades que se le adeudan.

¿En qué casos se recibe el finiquito?

Estos son los conceptos que pueden aparecer en el finiquito, o dicho de otra manera, lo que te debe el empresario al finalizar la relación laboral. Vamos a dividirlas en cinco, puede que te deba todas o solo algunas de ellas, en cualquier caso son:

• Salarios de los días del mes en que se produce el despido: Ten en cuenta que el salario se liquida mensualmente, y si por ejemplo eres despedido a mitad de mes habrás generado el derecho a percibir los salarios de los primeros quince días del mes, cantidad que deberá venir reflejada en el finiquito.

• Vacaciones no disfrutadas: por cada mes de trabajo a tiempo completo se genera un derecho a 2,5 días de vacaciones (o lo que es lo mismo, 30 días al año). Si hemos generado el derecho a vacaciones y no las hemos disfrutado, el empresario nos tendrá que abonar esos días de vacaciones y cotizar por ellos. Implica que una vez extinguida la relación laboral se abrirá un periodo remunerado de vacaciones impagadas finalizado el cual podremos solicitar el desempleo.

• Pagas extraordinarias: Se tiene derecho a ellas en proporción al tiempo que hayamos trabajado. (Por ejemplo: si en tu empresa tienes tres pagas extras, en marzo, agosto y diciembre, de 900€ cada una de ellas. Sumadas todas ellas son 2700€, que dividiremos entre el número de meses del año para el cálculo de la cuantía mensual [2700/12], siendo 225€ la cuantía mensual de las pagas extra. Habiendo sido despedidos el 31 de julio, te corresponden 7 meses de pagas extra: es decir 1575€). Por este concepto se ha cotizado ya, pues en la base de cotización se toma el prorrateo para cotizar por ellas.

• Horas extraordinarias: son las horas extra que hayas realizado y que el empresario aún no te haya ni pagado ni compensado. En este caso, en el momento de extinguirse el contrato solamente podrá pagártelas. Se cotizarán por ellas en ese instante.

• Pluses: en algunos convenios se establecen. Se tendrá derecho a la parte proporcional al tiempo trabajado, siempre que el Convenio o el acuerdo por el que establece este plus no establezca que se tiene que estar en la empresa en el momento del devengo de este plus.

¿Cómo se calcula el finiquito?

El salario día habrá de ser multiplicado por el número de días que falten de los siguientes conceptos:

• Vacaciones generadas y no disfrutadas. Corresponden 21 días hábiles de vacaciones al año, el salario día debe ser multiplicado por el número de esos días de vacaciones que no hayan sido disfrutados.

• Parte proporcional de pagas extras. 
  • Paga extraordinaria de navidad, se genera desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de cada año.
  • Paga extraordinaria de verano, se genera desde el 1 de julio hasta el 31 de junio.

• Falta de preaviso. El salario día tiene que multiplicarse por el número de días de preaviso que hayan sido incumplidos.

• Salario del mes de cese. Hay que tener en cuenta el salario percibido si se hubiera trabajado durante todo el mes (sin tener en cuenta las pagas extraordinarias, ya que las hemos contabilizado anteriormente), dividirlo entre el número de días del mes y multiplicarlo por los días del mes trabajados.

Derecho a indemnización

¿Qué es la indemnización?

Cuando el empresario toma la decisión de despedir a la empleada de hogar tiene que seguir los cauces del despido, mediante el procedimiento legalmente indicado que comprende la entrega de la indemnización.

¿En qué casos se recibe indemnización?

La indemnización se recibe, con carácter general, ya sea en el ámbito o no del empleo doméstico, a la extinción del contrato de trabajo. Pero no toda extinción del contrato de trabajo genera derecho a la indemnización, sino que únicamente cuando dicha extinción no se produce por voluntad del trabajador dará derecho a recibir por parte del mismo una indemnización.

A continuación repasamos los supuestos que dan derecho a recibir indemnización:

• Desistimiento por el empleador de hogar: dará derecho a recibir una indemnización de 12 días de salario por cada año trabajado. O lo que es lo mismo, se generará una indemnización de un día por cada mes trabajado. El desistimiento debe ser preavisado con una antelación de 20 días si el contrato tuvo una duración superior a un año, siendo de 7 días en los supuestos en que la relación laboral haya durado un año o menos.

• Finalización de contrato temporal. Dará derecho a una indemnización de 12 días de salario por cada año trabajado. Es necesario preavisar la extinción del contrato cuando se lleve prestando servicios durante un tiempo superior a un año.

• Fallecimiento del empleador: la empleada de hogar tendrá derecho a recibir una indemnización de un mes de salario. No obstante, se podrá optar porque la indemnización a abonar sea la de 12 días de salario por cada año trabajado.

En cambio, no dan derecho a recibir indemnización las siguientes circunstancias:

• Despido disciplinario.

• Baja voluntaria o abandono del puesto de trabajo.

¿Cómo se calcula la indemnización?

La antigüedad y el salario son los conceptos que debes tener en cuenta porque son los que determinarán la cantidad a recibir tras el despido. En concreto hablaremos de salario día para determinar la cuantía que se debe recibir como indemnización.

Salario día:

• Si cobras las pagas prorrateadas (y cobras siempre lo mismo):

Tenemos que saber el salario bruto anual, para dividirlo entre 365 (o 366 si el año es bisiesto) y resultando de ello el salario día. Para calcular el salario bruto anual simplemente hay que multiplicar el salario del último mes por 12 (ya que las pagas extras están incluidas en cada una de las mensualidades al estar prorrateadas).

• Si no cobras las pagas prorrateadas (y cobras siempre lo mismo):

El salario que se recibe anualmente resultará en este caso de multiplicar el salario mensual por el número de pagas extra que se reciban. El resultado de esta operación se dividirá entre 365 (o 366 en el caso de años bisiestos).

• Si todos los meses no cobras lo mismo:

En este supuesto deben ser sumados los salarios brutos de los últimos 12 meses y dividir el resultado entre 365 (o 366 en el caso de años bisiestos). El resultado será el salario día.

Veamos un ejemplo.

Noelia fue contratada como empleada de hogar, mediante un contrato indefinido, desde el 14 de octubre de 2020 hasta el 22 de octubre de 2021. El salario mensual a recibir es de 1.400 €, con 3 pagas extraordinarias.

Hemos indicado que Noelia ha estado prestando servicios en la empresa desde el 14 de octubre de 2020 hasta el 22 de octubre de 2021, por lo que conforme a la explicación anterior la antigüedad es de 11 meses (algo más de 10 de trabajo efectivo, contándose la fracción resultante como mes completo).

Conforme a la legislación tiene derecho a recibir 12 días de salario por cada año de servicio (o lo que es lo mismo 1 día de salario por cada mes trabajado), con un máximo de seis meses de indemnización (180 días). Si Noelia ha trabajado 11 meses tendrá derecho a 11 días de salario (por lo que no supera el máximo 180 días), multiplicaremos su salario día 57,53€ por 11, resultando la indemnización de 632,83 €.

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Supuestos en los que paga el FOGASA.

El FOGASA (Fondo de Garantía Salarial) es un organismo estatal que tiene como función pagar a los trabajadores cuando la empresa haya incumplido la obligación de abonar el salario o la indemnización a la que esté obligada.

A través del siguiente enlace podrás acceder a la web del FOGASA.

Aunque debemos dejar claro que para que el FOGASA haga frente al pago de salarios o indemnizaciones, el impago de los mismos se tiene producir en alguno de los siguientes contextos:

• Empresa declarada insolvente. Cuando la empresa no hace frente al pago de sus deudas, el trabajador tiene que reclamarlas judicialmente. Si la empresa sigue sin pagar solicitar del órgano judicial el embargo de los bienes. En el caso de que no se hayan podido embargar bienes bastantes para hacer frente al pago de la deuda, la empresa será declarada insolvente. Solo entonces podrá el trabajador acudir al FOGASA para que asuma el pago de la deudas pendientes.

• Empresa en concurso de acreedores. En este supuesto, para que el FOGASA haga frente a la deuda del empresario frente al trabajador, tiene que haberse abierto el concurso de acreedores y haberse realizado el certificado de deuda por el administrador concursal, sin que sea necesario el cierre el concurso.

Límites máximos por salarios e indemnizaciones.

¿Cuánto me pagará el FOGASA?

El FOGASA únicamente se hace responsable del pago de salarios e indemnizaciones hasta un determinado límite. Una vez superado, el trabajador se quedará sin posibilidad de cobro a expensas de poder seguir reclamándole a la empresa las cantidades debidas que no hayan sido abonadas por el FOGASA.

Salarios.

En el año 2019 el FOGASA hace frente al pago de las siguientes cuantías:

Por lo que el límite, como vemos en el cuadro, será del doble del salario mínimo interprofesional diario (que en 2019 es de 70€) multiplicado por el número de días pendientes de pago con un máximo de 120 días, incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias. De hacer el cálculo nos resulta que como máximo el FOGASA abonará en concepto de salarios pendientes de pago la cuantía de 8.400 €.

La cuantía de cada uno de esos días de salario no podrá ser superior a multiplicar por dos el salario mínimo interprofesional diario (el salario mínimo interprofesional diario de 2019 es de 35€, por que al multiplicarlo por dos resultan 70€).

Hay que tener en cuenta que el FOGASA únicamente responderá de la cuantía de la deuda pendiente por salarios cuando se cumplan los siguientes requisitos:

• Que la cantidad a deber haya sido reconocida en el acto de conciliación o en acto judicial, y se haya llevado a cabo el embargo de los bienes contra el empresario sin que hayan resultado suficientes para hacer frente al pago de la deuda (es decir, que haya sido declarado insolvente). En caso de declaración de concurso, será suficiente con el certificado que haya emitido el administrador concursal.

• Solo se computan a efectos de cantidad a deber las percepciones salariales y no las extrasalariales.

• Tienen la consideración de percepciones extrasalariales aquellas que indemnicen la ejecución del trabajo.

Indemnizaciones.

El FOGASA abonará como máximo una anualidad del salario y sin que la cantidad que se tome como base para el cálculo pueda superar dos veces la cantidad del salario mínimo interprofesional.

Se establecen diferentes cuantías de la indemnización a abonar en función de la causa por la que se haya extinguido el contrato de trabajo. Es decir, de si se trata de un despido objetivo, colectivo, improcedente, nulo, o de una extinción decidida por el trabajador en virtud de incumplimientos graves del empresario conforme al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores).

Por lo que la cantidad a abonar en concepto de indemnización no puede superar el año de salario sin que el salario que se tenga en cuenta para el cálculo pueda superar la cuantía de del doble del salario mínimo interprofesional con inclusión de la pagas extraordinarias.

Cuando se trate de la extinción de un contrato temporal, la indemnización a abonar será de 12 días de salario por año de servicio, aunque si el contrato se celebró con anterioridad al 1 de enero de 2015 se establece una cuantía gradual de forma que:

• Con posterioridad al 1/1/2011: 8 días.
• Con posterioridad al 1/1/2012 9 días.
• Con posterioridad al 1/1/2013 10 días.
• Con posterioridad al 1/1/2014 11 días.
• Con posterioridad al 1/1/2015 12 días.

¿Cómo se hacen los cálculos en los contratos a tiempo parcial?

Cuando se extinga un contrato a tiempo parcial, los límites anteriores se aplicarán pero reducidos de forma proporcional a la reducción de jornada del contrato a tiempo parcial, para lo que hay que tener en cuenta el coeficiente de parcialidad.

Las dudas sobre el coeficiente de parcialidad aplicable se despejan mediante la consulta del informe de vida laboral. Te explicamos cómo solicitarlo.

Procedimiento para solicitar el pago al FOGASA.

¿Qué pasos seguir para solicitar el pago al FOGASA?

Hemos indicado con anterioridad que para que el FOGASA asuma el pago del salario impagado o de la indemnización debida, la empresa tiene que haber sido declarada judicialmente como insolvente por el Juzgado de lo Social o encontrarse en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil.

Si la empresa no se encuentra en concurso y se pretende que pague las cantidades a deber y que sea el FOGASA el que responda de todo o de una parte de ellas, tiene que seguirse el siguiente procedimiento:

• Presentar papeleta de conciliación para llegar a celebrar el acto de conciliación. En dicho acto de conciliación puede llegarse o no a un acuerdo. En el caso de que se llegue a un acuerdo, el FOGASA no pagará los salarios ni la indemnización a deber en el caso de que la empresa no cumpla con su obligación. Incluso en el supuesto de que fuera declarada insolvente y se solicitara la ejecución del acta de conciliación en la que se ha llegado al indicado acuerdo sobre la deudas pendientes.

• Si tras el acto de conciliación no se llega a un acuerdo, podrá interponerse demanda judicial ante los Juzgados de lo Social.

Podrá interponerse, según los supuestos:

• • Demanda de impugnación de despido.

• • Demanda de reclamación de cantidad.

• • Demanda solicitando la extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial.

Es importante tener en cuenta que en ellas se incluya al FOGASA como codemandado. Si bien es cierto que en la mayor parte de los juicios no hará acto de presencia, si no se le incluye en la demanda podría alegar indefensión.

La demanda puede finalizar de las siguientes maneras: mediante acta de conciliación (antes de la celebración del juicio se lleva a cabo un acto de conciliación judicial para intentar la avenencia de las partes ante el letrado de la administración de justicia), sentencia judicial o auto judicial.

Si aún con las resoluciones anteriores el empresario incumple su obligación de abonar las deudas reconocidas en dichos actos. El trabajador solicitará la ejecución de las mismas para lo que el Juzgado de lo Social iniciará el embargo de sus bienes.

Si del embargo no resultan bienes suficientes para el pago de la deuda, el juzgado declarará la insolvencia de la empresa. Es entonces cuando el trabajador podrá solicitar al FOGASA el pago de las cantidades debidas.

Plazos máximos para reclamar al FOGASA.

¿Qué plazo tengo para reclamar al FOGASA?

El plazo para solicitar el pago al FOGASA tiene una prescripción de un año, a contar desde el día en que se hubiera declarado la insolvencia empresarial. En el momento de interponer la demanda judicial a la que hacemos referencia anteriormente tampoco puede haber prescrito dichas cantidades frente al empresario. Lo que debe tenerse en cuenta al momento de interponer la misma.

• Se sigue trabajando en la empresa con cantidades a deber por el empresario. Se debe interponer demanda de reclamación de cantidad en el plazo de 1 año a contar desde el instante en que se genera la obligación de pago, para lo cual se dispone de un año.

• La empresa despide al trabajador entregando carta de despido y abona la cuantía de la indemnización, pero deja otros conceptos salariales a deber. En este caso debe interponerse demanda de reclamación de cantidad para reclamar los conceptos no indemnizatorios.

• La empresa despide al trabajador entregando carta de despido pero dejando a deber la indemnización (toda o parte de ella) y conceptos salariales. Debe interponerse demanda de reclamación de cantidad en el plazo de 1 año respecto de todos los conceptos dinerarios a deber. Excepto que se cuestione el propio despido o su calificación en cuyo caso habría que interponer demanda por despido en el plazo de 20 días hábiles desde su notificación.

• La empresa despide al trabajador sin entregar carta de despido y dejando a deber la cuantías salariales e indemnizatorias. En este supuesto la empresa no hace un reconocimiento expreso del despido. De esta forma incumple las formalidades al respecto, y por ello es obligatorio interponer demanda por despido en plazo de 20 días hábiles. Se cuestionará su validez y la indemnización que podría generarse, siendo necesario presentar reclamación de cantidad en el plazo de 1 año respecto de las cuantías salariales no indemnizatorias.

En definitiva vemos que cuando no se haya abonado la indemnización pero el empresario haya reconocido el despido mediante hechos manifiestos como puede ser la entrega de la carta de despido o la indemnización parcial derivada del mismo, podrá presentarse reclamación de cantidades (para lo que se dispone del plazo más laxo de un año). Cuando se quiera cuestionar la calificación del despido (por ejemplo que en vez de objetivo sea reconocido como improcedente) o cuando el empresario ha despedido al trabajador sin hacer entrega de la carta de despido, es necesario presentar demanda por despido sin que sea suficiente una reclamación de cantidad (demanda que debe interponerse en el plazo de 20 días hábiles).

Tiempo máximo de pago.

¿Cuánto tarda en pagar el FOGASA?

En este punto hay que distinguir dos plazos: el plazo de reconocimiento del pago por parte del FOGASA y el plazo en el que se hace efectivo el pago, habiendo una gran distancias entre ambos.

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El concurso de acreedores.

¿Qué es el concurso de acreedores?

El concurso de acreedores es un procedimiento judicial de tutela de una persona, ya sea física o jurídica, que ha asumido obligaciones con terceros derivadas de la celebración de contratos o de la ley, y se encuentran en la imposibilidad de hacer frente de forma generalizada a dichas obligaciones por encontrarse en una situación de insolvencia (imposibilidad de cumplir regularmente con sus obligaciones). Se busca bajo la tutela de un experto (administrador concursal) y un juez, el acuerdo entre deudor y acreedor, pretendiendo en primer lugar la supervivencia de la empresa (en el caso de tratarse de persona jurídica) siendo conscientes de que en las condiciones anteriores no podía seguir al no poder pagar y por el riesgo que supone que siga asumiendo deudas alguien que no puede afrontarlas. En la siguiente publicación tratamos de dar respuesta a las dudas que surgen al poner en relación el concurso de acreedores y los trabajadores que forman parte de la misma.

¿Qué requisitos se exigen para que pueda una persona estar en concurso?

Si la solicitud la presenta el propio deudor, debe justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que puede ser actual o inminente.

Si la declaración de concurso la presenta un acreedor, debe justificarla en:

• Un intento de ejecución (respaldado legalmente con un título: como una sentencia) contra el patrimonio del deudor, sin que del embargo hayan resultado bienes suficientes para el pago de la deuda.

• Impago general de las obligaciones del deudor.

• Embargos por ejecuciones pendientes que afectan de una manera general al patrimonio del deudor.

• Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por deudor.

• Incumplimiento generalizado de las obligaciones tributarias, de seguridad social o del pago de salarios e indemnizaciones durante tres mensualidades.

¿Quién puede solicitar el concurso de acreedores?

Pueden solicitarlo alguno de los siguientes sujetos:

• Deudor.

• Cualquiera de los acreedores.

• Mediador concursal.

El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Transcurridos 3 meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya alcanzado o no un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, debe solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.

Procedimiento de concurso.

¿Quién declara la situación de concurso?

La competencia para declarar el mismo corresponde al juez de lo mercantil, una vez que se inicia la tramitación con la solicitud por los sujetos que hemos indicado anteriormente.

Previamente a la declaración de concurso, cuando la declaración de concurso la pide uno o varios acreedores:

• Si el deudor emplazado se allanase a la pretensión del solicitante o no formulara oposición en el plazo: el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores.

• Formulada oposición por el deudor: el secretario judicial citará a las partes a una vista, que se celebrará en un plazo de 3 días.

• El juez, dentro de los 3 días siguientes dictará auto declarando el concurso o desestimando la solicitud.

• La administración concursal realizará sin demora una comunicación individual a cada uno de los acreedores, la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) y a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

• Un extracto de la declaración de concurso será publicada en el BOE.

Efectos del concurso.

¿Qué efectos tiene el concurso de acreedores sobre el deudor?

Hay que distinguir en este supuesto entre concurso voluntario, es decir, el iniciado por el propio deudor, o concurso necesario, el promovido por los acreedores:

• Concurso voluntario: el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio.

• Concurso necesario: se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por la administración concursal. Hasta que sea aprobado el convenio o se abra la liquidación, no pueden enajenarse ni gravarse los bienes y derechos que integran la masa pasiva sin autorización del juez, salvo en los siguientes supuestos:

• • Enajenación indispensable.

• • Bienes que no sean necesarios para continuar la actividad.

• • Bienes inherentes a la continuación de la actividad profesional.

¿Qué efectos tiene el concurso de acreedores sobre el acreedor? (entre ellos, los trabajadores)

Todos los acreedores quedan incluidos en lo que se llama masa pasiva, con independencia de la nacionalidad y domicilio de los mismos.

¿Qué pasa con los contratos vigentes en el momento de declararse el concurso?

• Contratos con obligaciones mutuas: cuando una de las partes, ya sea el deudor o acreedor, hubiera cumplido sus obligaciones pero la otra tuviera pendiente el cumplimiento de la suya. En este caso, lo que corresponda al deudor, el crédito o la deuda, será incluido en la masa activa o pasiva del concurso.

• Resolución por incumplimiento del contrato: la declaración de concurso no afecta a la facultad para resolver los contratos.

• Cuando respecto de los contratos de trabajo, se quiera llevar a cabo una modificación sustancial, traslados colectivos, despidos colectivos o la suspensión de contratos o reducción de jornada: una vez que es declarado el concurso, su tramitación se hará ante el juez del concurso.

• Contratos con el personal de alta dirección: la administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del deudor, puede extinguir o suspender los contratos con el personal de alta dirección.

La administración concursal.

¿Qué es la administración concursal?

La administración tiene como funciones esenciales las de intervenir los actos que realice el deudor en el ejercicio de las facultades patrimoniales de las que dispone o sustituir al deudor cuando se trate de un concurso necesario y haya sido suspendido de sus funciones.

Tiene también que redactar el informe que le corresponde a la administración concursal, al que tiene que unirse el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y, cuando proceda, la evaluación de propuestas de convenio presentadas.

La administración concursal tiene que pronunciarse sobre la inclusión en el mismo de los créditos que hayan sido puestos de manifiesto por cualquier medio en el concurso.

¿Qué requisitos tiene que cumplir el administrador concursal?

La administración concursal estará integrada por una única persona que tiene que reunir alguno de los siguientes requisitos:

• Abogado en ejercicio con 5 años de experiencia con formación especializada en Derecho concursal.

• Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con 5 años de experiencia con formación especializada en derecho concursal.

¿Cómo cobra el administrador concursal?

• Tienen derecho a una retribución con cargo a la masa.

• La retribución se determinará mediante arancel.

• Se constituirá un única cuenta de garantía arancelaria que dependerá del Ministerio de Justicia.

• Las cantidades a ingresar en la cuenta de garantía arancelaria se calcularán sobre las retribuciones que efectivamente perciba el administrador concursal.

Presentación de convenio.

¿Qué es el convenio?

El convenio es el acuerdo entre el deudor y el acreedor, y que tiene por objeto la satisfacción de los créditos concursales. Puede ser propuesto tanto por el deudor como por el acreedor, aunque que lo haga el uno o el otro tendrá diferentes consecuencias prácticas como veremos.

¿Qué es la propuesta anticipada de convenio?

Desde la solicitud del concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario, y en ambos supuestos hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, el deudor puede presentar ante el juez la propuesta anticipada de convenio.

La indicada propuesta tiene que contener proposiciones de quita o de espera, pudiéndose acumular ambas.

¿Qué se exige para la aprobación de la propuesta anticipada de convenio?

Se requiere el apoyo de al menos una parte de los acreedores. A la propuesta de convenio deben adherirse los acreedores cuyos créditos sumen ⅕ (20%) del pasivo. Cuando el empresario presente la propuesta en la propia solicitud de concurso basta con que obtenga el apoyo de 1/10 (10%) de los acreedores.

Cuando sea alcanzada esa mayoría, el juez dictará sentencia aprobándolo (salvo que se haya formulado oposición o sea rechazado por el propio juez). La sentencia pondrá fin a la fase común del concurso y sin apertura de la fase de convenio, declarará aprobado el mismo.

Si no procediera la aprobación anticipada del convenio, el juez solicitará del deudor si desea abrir la fase de convenio o si desea solicitar la liquidación.

¿Cuándo se abre la fase de convenio?

Cuando el concursado no hubiera solicitado la liquidación y no haya sido aprobada una propuesta anticipada de convenio, el juez dictará auto poniendo fin a la fase común del concurso, y abriendo lo que llamamos fase de convenio (sección quinta).

¿Quién puede presentar el convenio?

Podrá presentarlo:

• El concursado que no hubiera presentado propuesta anticipada ni hubiera solicitado la liquidación.

• Los acreedores cuyos créditos consten en el concurso y superen ⅕ (20%) del total de acreedores resultante de la lista de acreedores, salvo que el concursado tuviera solicitada la liquidación.

¿Qué es la junta de acreedores?

En la junta de acreedores se debatirá y votará sobre las propuestas de convenio, presentadas por el concursado y si no fuera aceptada, la presentada por los acreedores.

Será presidida por el juez, o excepcionalmente por el miembro de la administración concursal que sea designado por él.

La junta se entiende constituida cuando concurran un número de acreedores que obtengan títulos por importe del 50% del pasivo del concurso.

¿Qué mayoría se exigen en la junta para aprobar una propuesta de convenio?

• Cuando el convenio contenga quitas inferiores a la mitad del importe del crédito o esperas no superiores a los 5 años: se requerirá que voten a favor el 50% del pasivo ordinario.

• Convenio contenga quitas superiores a la mitad del importe del crédito o esperas superiores a los 5 años: se requerirá que vote a favor el 65% del pasivo.

Una alcanzadas las mayorías indicadas, el secretario elevará al juez el acta y le someterá la aprobación del convenio aceptado en la junta.

¿Quién comprueba si se cumple el convenio acordado?

El deudor debe informar al juez del concurso acerca del cumplimiento del convenio.
El deudor, una vez considere cumplido íntegramente el convenio, presentará al juez del concurso un informe y solicitar´la declaración judicial de cumplimiento.

La declaración de incumplimiento: supondrá la resolución del convenio y la desaparición de los efectos sobre los créditos.

La declaración de cumplimiento: el juez dictará auto de conclusión del concurso.

La liquidación.

• El deudor puede pedir la liquidación en cualquier momento.

• El deudor debe pedir la liquidación cuando durante la vigencia del convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos.

• Si el deudor no solicita la liquidación durante la vigencia del convenio, puede hacerlo cualquier deudor.

• En el caso de cese de la actividad profesional o empresarial, la administración concursal puede solicitar la apertura de la fase de liquidación.

Efectos del concurso de acreedores sobre los trabajadores.

Durante el concurso de acreedores la empresa continúa en funcionamiento, estando obligados los trabajadores a prestar sus servicios con total normalidad a expensas que durante el proceso se tome alguna decisión en sentido contrario que deberá ser individualmente al trabajador o trabajadores afectados.

Solicitud de modificación sustancial de condiciones o de expediente de regulación de empleo.

Una de las principales novedades que se da en el concurso de acreedores en relación a los trabajadores tiene que ver con la posibilidad de solicitar por los mismos determinados mecanismos de flexibilidad interna. En concreto el trabajador cuenta con la posibilidad de solicitar la modificación sustancial de condiciones de trabajo, o de pedir una suspensión temporal del contrato de trabajo (ERE temporal) o un despido colectivo (ERE de extinción), correspondiéndole en este último supuesto una indemnización de 12 días de salario por cada año trabajado con un máximo de 20 mensualidades.

Suspensión de las modificaciones sustanciales y de determinados traslados.

Cuando se haya acordado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, quedará suspendida mientras dure el concurso de acreedores con el límite máximo de un año a contar desde que se hubiera dictado el auto judicial que haya acordado la modificación sustancial.

También quedarán en suspenso los traslados acordados, cuando el nuevo centro de trabajo al que será desplazado el trabajador se encuentre en la misma provincia que el anterior y a menos de 60 kilómetros, salvo en los supuestos en que trayecto entre uno y otro alcance un 25% de duración de la jornada de trabajo. Dicha suspensión del traslado se extenderá igualmente mientras se sustancie el concurso de acreedores.

El cobro de salarios e indemnizaciones.

Una vez abierto el concurso de acreedores, los derechos de cobro de las personas que son acreedoras de la empresa (como los trabajadores) se ordenan y se les da una preferencia mayor o menor para el cobro, de forma que unos acreedores cobrarán antes que otros. Respecto de los salarios e indemnizaciones cuyos acreedores son los trabajadores, recibirán igualmente la correspondiente calificación en el orden de cobro, sin perjuicio de que el FOGASA haga frente a las deudas hasta un determinado límite.

• Créditos contra la masa:

• Créditos con privilegio especial:

• Créditos con privilegio general:

• Créditos subordinados:

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¿Qué convenio se me aplica?

Que sea uno u otro convenio colectivo (+ sobre el convenio colectivo) el que regule tu relación laboral dependerá de la actividad real que desempeñes en la empresa y no de la voluntad del empresario. El empresario no puede aplicarte el convenio que quiera, sino que dependerá de la realidad de la actividad que realices, por ello trataremos de responder en la siguiente entrada de la forma más clara y detallada posible a la pregunta: ¿Cuál es el convenio colectivo aplicable en mi empresa?

Si tu empresa dice en sus registros que se dedica a una determinada actividad, pero en realidad tú realizas otra, debes tener en cuenta que lo relevante es la actividad a la que te dedicas.

Para determinar si el convenio colectivo que la empresa está aplicando es el correcto, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos en el momento de la búsqueda:

• Ámbito funcional: sectores a los que se aplica el convenio.

• Ámbito territorial: lugar en el que se aplica el convenio

• Ámbito temporal: tiempo de vigencia del convenio.

En el supuesto de que el convenio que la empresa considera aplicable no cumpla alguno de los requisitos vistos, debe buscarse el correcto atendiendo a la actividad de la empresa. A estos efectos puede utilizarse el mapa de negociación colectiva que está a disposición de cualquiera en la web de la Comisión Nacional de Convenios Colectivos. Primero debe indicarse la zona de búsqueda y posteriormente indicar la actividad económica. No te preocupes si no conoces con exactitud la actividad económica, ya que lo encontrarás con facilidad seleccionando alguna de las opciones que se abren en el desplegable que aparece junto al mapa.

¿Como puedo ver qué convenio se me está aplicando?

Debe aparecer en tu contrato de trabajo. Ahí verás si el contrato que se te aplica es nacional, autonómico, provincial o de empresa.

¿Tengo que fiarme de que el convenio que se me aplica sea realmente el que debe aplicarseme?

No. Un truco de empresa es aplicarte un convenio diferente al que realmente te correspondería en función a la actividad que realizas, por establecer aquél unas tablas salariales más bajas. Has de mirar el primer artículo del convenio donde describe la actividad el ámbito funcional del mismo, es decir, las actividades a las que se aplica. Si tu empresa realiza una actividad diferente a la que establece ese convenio, desconfía. Lo mejor es que consultes a un sindicato, abogado o cualquier persona con conocimientos en esta materia que pueda decirte con precisión el convenio colectivo aplicable en tu empresa.

¿Tiene que aplicarse el mismo convenio a toda la empresa?

No necesariamente. El principio de unidad de convenio se rompe en cuanto las actividad que los trabajadores realicen en dicha empresa sean objeto de regulación por distintos convenios colectivos. De modo que dentro de una misma empresa puede haber un grupo de trabajadores al que se le aplique un convenio y a otro grupo uno diferente.

¿Puede ser que no se me aplique ningún convenio?

Podría suceder, pero no es lo habitual. Los jueces tienen establecido que “debe partirse de la necesidad de evitar, en cuanto resulte factible, que las relaciones laborales queden faltas de regulación colectiva y sometidas únicamente a los mínimos de derecho necesario establecidos legalmente, en especial cuando se trata de sectores productivos que exigen poca cualificación profesional y donde, por tanto, la posición del trabajador es más débil”. En la práctica más del 90% de los trabajadores tienen un convenio colectivo aplicable en su empresa.

Recuerda que debes tener en cuenta la actividad a la que se dedica la empresa (la que por ejemplo aparezca en el registro que se hizo de ella en el momento de su constitución) y que tu actividad real en la empresa se corresponda con esa actividad. En el caso de que no haya una correspondencia entre la actividad real que realizas y la que aparezca en el registro, debes tener en cuenta que tienes derecho a que se te aplique el convenio que realmente te corresponde.

¿Qué clases de convenio colectivo existen?

Pueden hacerse diferentes clasificaciones de los convenios colectivos atendiendo a:

• Atendiendo al ámbito funcional (a qué tipo de empresas afecta):
  • Convenios de ámbito superior a la empresa (de sector).
  • Convenios de empresa: estos convenios no se aplican a un sector de actividad sino que son negociados por los representantes de los trabajadores de una empresa y afectan exclusivamente a todos o parte de los trabajadores de la misma.
  • Convenios de ámbito inferior a la empresa.

• Atendiendo al ámbito territorial (a qué zona de aplica):
  • Local.
  • Comarcal.
  • Provincial.
  • De Comunidad Autónoma.
  • Estatal.

• Atendiendo al ámbito personal:
  Se llaman convenios franja, y son aquellos que afectan a concretos trabajadores de la empresa. La exclusión en la aplicación del convenio a concretos trabajadores que no esté apoyada en un motivo objetivo y razonable es contraria al principio de no discriminación: en este sentido la jurisprudencia se ha mostrado contraria a la exclusión de los trabajadores temporales, aunque se admite en otros supuestos como en la de altos cargos o de trabajadores de la empresa en el extranjero.

• Atendiendo a la forma de aprobación del convenio:
  • Estatutario: son aquellos convenios que vinculan a todos los trabajadores de la empresa y se han tramitado conforme a las normas establecidas en el Estatuto de los Trabajadores
  • Extraestatutarios: solamente vinculan a las partes firmantes.
    Acuerdos de empresa: se firman para tratar aspectos concretos de la actividad laboral, sin que puedan ser contrarios a la legislación o al convenio colectivo.

¿Puede haber dos convenios colectivos aplicables?

Cuando hablamos de convenios negociados a nivel de empresa o de centro de trabajo, no hay dudas sobre qué convenio debe aplicarse. Las dudas surgen respecto de los convenios de ámbito superior a la empresa, en estos casos se le aplica con carácter general el convenio colectivo referido a la actividad principal a la que se dedique la empresa. No obstante cuando se realicen dentro de la empresa otras actividades diferenciadas con claridad de la principal, es posible la aplicación de ese otro convenio colectivo que regule la actividad secundaria.

No obstante puede suceder que concurran varios convenios colectivos, ya sean de empresa o de ámbito superior a la empresa. En estos casos no tiene porque existir un conflicto y ambos son perfectamente compatibles. No obstante se establece el siguiente régimen de compatibilidad:

• El convenio de empresa tiene preferencia sobre los restantes.

• El convenio colectivo vigente tiene preferencia sobre los convenios de diferente ámbito aprobados con posterioridad

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La reclamación de salarios.

Así como dentro de la relación laboral el trabajador está obligado a la prestación de servicios, el empresario tiene la obligación de abonar un salario sin que pueda excederse del tiempo de pago legalmente establecido. En esta entrada te contamos como reclamar los salarios atrasados.

Cuando el empresario incumple la indicada obligación de pago, el trabajador tiene la opción de llevar a cabo alguna de las siguientes opciones:

• Presentar una reclamación judicial o extrajudicial.

• Poner fin al contrato con derecho a recibir la indemnización correspondiente al despido improcedente cuando los impagos o retrasos en el abono del salario sean graves y reiterados en el tiempo, para lo que será necesario solicitarlo judicialmente.

En cualquier caso, es importante saber que antes de presentar una reclamación judicial mediante la presentación de la demanda (+aquí te explicamos con detalle como demandar a la empresa), es obligatorio intentar un acuerdo extrajudicial mediante la presentación de la correspondiente papeleta de conciliación y que la presentación de la papeleta suspende el plazo de prescripción (de un año, como veremos seguidamente) para la presentación de la demanda judicial.

¿Qué plazo existe para reclamar los salarios atrasados?

El plazo para reclamar los salarios impagados es de un año, que comienza a contarse desde el momento en que el empresario debió haber abonado el salario y no lo hizo. Esto implica que transcurrido ese año, solamente podrán abonarse las cantidades que el empresario haya impagado durante el año natural anterior, pero no las deudas salariales anteriores al indicado año.

Por ejemplo: los salarios de octubre del año pasado, pueden ser reclamados como muy tarde antes de que finalice el mes de octubre del año siguiente (salarios de octubre de 2019 podrán ser reclamados hasta el mes de octubre de 2020).

¿En qué casos se paraliza el plazo de un año para reclamar salarios atrasados?

Cuando se intenta llegar a un acuerdo con el empresario de forma de extrajudicial, o bien cuando se reclama judicialmente mediante la interposición de una demanda, el plazo de un año se reinicia.

Los supuestos en los que se paraliza dicho plazo son los siguientes:

• Presentación de demanda judicial.

• Reclamación extrajudicial.
  Ahora bien, hay que tener muy en cuenta que cuando se trate de llegar aun acuerdo extrajudicial con el empresario, para que se paralice el plazo de prescripción de un año es necesario que se haga formalmente existiendo constancia del hecho y no sirviendo por tanto a estos efectos un posible acuerdo verbal con el empresario. No deben existir dudas sobre la intenciones del trabajador, y tampoco de que el empresario conoce la voluntad de llegar a un acuerdo por parte del trabajador. La mejor manera de llegar a un acuerdo extrajudicial es mediante la presentación de una papeleta de conciliación, aunque también serían válidas otras formas de acuerdo como el compromiso arbitral. Por otro lado, la papeleta de conciliación es también necesaria como paso previo a la interposición de una demanda judicial.

• Reconocimiento por el empresario de la deuda.

La reclamación extrajudicial.

Cuando el empresario incumple sus obligaciones, entre ellas el pago de los salarios, una de las formas de reacción del trabajador es el intento de reclamar el cumplimiento de las obligaciones del empresario al margen de los juzgados. La presentación de la papeleta de conciliación es una de las formas de reclamación extrajudicial más frecuente.

¿Qué contenido debe tener la papeleta de conciliación?

La presentación de la papeleta de conciliación debe tener el siguiente contenido:

• Datos identificativos de las partes, tanto del trabajador como de la empresa. Nos estamos refiriendo en el caso del trabajador: al nombre y apellidos y por supuesto al Documento Nacional de Identidad (DNI) y al domicilio. En el caso de la empresa: a la denominación, CIF y domicilio.

• Información sobre la relación laboral: actividad a la que se dedica la empresa y ocupación desempeñada dentro de la misma con indicación del salario a percibir.

• Descripción de los hechos por los que se solicita el acto de conciliación y de la reclamación solicitada.

• Firma de trabajador que solicita la conciliación.

¿Qué resultado puede tener la presentación de la papeleta de conciliación?

• Con avenencia: hay acuerdo entre empresa y trabajador y el documento tiene plenos efectos.

• Sin avenencia: no hay acuerdo entre empresa y trabajador, quedando la vía abierta para el trabajador para la interposición de demanda si lo cree oportuno.

• No acude el trabajador: se entiende todas las acciones sin efecto, y además se consideran no interrumpidos los plazos para la interposición de la demanda.

• No acude la empresa: es un “intentado y sin efecto”, que se hará constar en el acta junto con el intento de notificación a la misma debidamente acreditado. Si posteriormente interpones demanda judicial pidiendo lo mismo que pedías en esta papeleta de conciliación y el juez te da la razón, obligará a la empresa a abonar todo los gastos derivados del proceso, incluyendo los gastos de honorarios del abogado o graduado social que el trabajador haya contratado hasta un máximo de 600€.

Reclamación judicial.

El procedimiento judicial se inicia mediante la interposición de una demanda, y tiene que ir necesariamente precedida del intento de conciliación extrajudicial, mediante la presentación de una papeleta de conciliación.

La reclamación judicial de salarios puede hacerse siguiendo, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en cada caso, alguno de los siguientes procedimientos:

• Proceso monitorio.

• Procedimiento ordinario.

El proceso monitorio.

Este es un procedimiento judicial que pretende el cobro de las deudas salariales (+ aquí te explicamos con detalle todo sobre el salario o la estructura salarial), caracterizándose por la rapidez en su tramitación aunque está limitado a una serie de supuestos que veremos seguidamente.

El proceso monitorio podrá seguirse cuando se cumplan los siguientes requisitos:

• La empresa a la que se reclama salarios no puede encontrarse en situación concursal.

• Las cantidades económicas reclamadas tienen que ser exigibles, estar vencidas y estar determinadas.

• Tiene que ser una reclamación individual, es decir, no tiene que producirse en el contexto de una reclamación colectiva por parte de los representantes de los trabajadores.

• Las cantidades que se reclaman no pueden ser superiores a los 6.000 €.

La demanda en monitorio contendrá la siguiente información:

• Indicación del órgano ante el que se presenta la demanda.

• Datos de identidad de la persona que demanda y de todos los demandados. Se debe incluir a estos efectos el nombre y apellidos en el supuesto de las personas físicas incluido el Documento Nacional de Identidad (DNI), o de razón social en el caso de las personas jurídicas junto con el Número de Identificación Fiscal (NIF).

• Hechos sobre los que verse la petición, que como hemos indicado anteriormente, no pueden ser distintos a los alegados a en el acto conciliatorio, salvo que se trate de hechos nuevos o que no se hubieran podido conocer con anterioridad. Debe indicarse con precisión los conceptos salariales que se reclaman, cuantía y periodo reclamado.

• Datos relativos al puesto de trabajo desempeñado por el trabajador: retribución a percibir, grupo profesional, jornada o antigüedad en la empresa.

• Certificación del acto de conciliación o de la papeleta de conciliación.

• Si el trabajador ha ostentado en el último año el cargo de representante de los trabajadores, debe indicarse tal circunstancia.

• Fecha y firma.

• La petición a realizar (súplica).

La respuesta del empresario.

El empresario dispone de un plazo de 10 días para responder en alguno de los siguientes sentidos:

• Pagar los salarios reclamados en la demanda.

• Oponerse al pago de una parte de las cantidades reclamadas, pero asumiendo la parte restante.

• Responder mediante escrito de oposición indicando las razones por las que no hace frente al pago de los salarios reclamados.

Cuando el empresario se oponga a las cantidades reclamadas, el trabajador tendrá cuatro días para presentar demanda de reclamación de cantidad en el cauce del procedimiento ordinario que veremos en la parte final de este artículo.

Sin embargo, cuando el empresario no se oponga, pero no abone las cantidades exigidas, el juez dictará Decreto. Este Decreto tiene la naturaleza de título ejecutivo, lo que implica que el trabajador puede solicitar el embargo de los bienes del empresario para satisfacer las deudas.

Procedimiento ordinario.

Este procedimiento, el ordinario, tiene la gran desventaja con el monitorio de ser más lento y por no contar con preferencia sobre otros procedimientos (como puede ser el de movilidad geográfica, vacaciones, etc).

El inicio del procedimiento debe hacerse mediante la presentación de demanda, conforme al contenido y restantes requisitos que indicamos en la siguiente publicación.

No obstante, es necesario indicar nuevamente, que será necesario que con antelación a la presentación de la demanda se intente resolver el conflicto extrajudicialmente, normalmente mediante la presentación de papeleta de conciliación.

Pago por el FOGASA.

El FOGASA hace frente al pago de las deudas cuando el empresario incumpla su obligación de pago por ser insolvente o encontrarse en concurso de acreedores.

A través del siguiente enlace podrás acceder a la web oficial del FOGASA.

El FOGASA únicamente se hace responsable del pago de salarios e indemnizaciones hasta un determinado límite, superado el cual el trabajador se quedará sin posibilidad de cobro a expensas de poder seguir reclamándole a la empresa las cantidades debidas que no hayan sido abonadas por el FOGASA.

Los límites son los siguientes:

Extinguir la relación relación laboral.

La falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario es causa suficiente para que el trabajador pueda solicitar judicialmente la extinción de la relación laboral con el derecho a recibir la indemnización correspondiente a la declaración de despido improcedente.

Es preciso dejar claro que los retrasos o la falta de pago tiene que ser grave, considerando como tal los retrasos que sean frecuentes a lo largo del año o el impago de más de tres mensualidades.

La solicitud tiene que hacerse judicialmente, mediante el procedimiento judicial ordinario a través de la presentación de la demanda que hemos indicado con anterioridad. Es preciso también, como es habitual, el intento de conciliación previo que se hará normalmente mediante la presentación de papeleta de conciliación en el servicio de mediación, arbitraje y conciliación que corresponda, pudiendo hacerse en la misma papeleta la reclamación de cantidad y de forma subsidiaria la solicitud de extinción de la relación laboral para el supuesto en que el empresario persista en su incumplimiento.

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Concepto.

¿Qué es el convenio colectivo?

El convenio colectivo es el acuerdo sobre las condiciones de trabajo que alcanza la empresa con los representantes de los trabajadores. Es mucho más que un contrato de trabajo, ya que afecta a una colectividad de trabajadores pudiendo regular multitud de aspectos de la relación laboral de los mismos, entre los que se comprende el horario, las vacaciones, la jornada, el salario, tipos de contrato, régimen disciplinario, etc.

Son las propias partes (empresario y los representantes de los trabajadores) las que deciden las condiciones de trabajo, sin que el Gobierno ni el Parlamento pueda interferir en esa negociación más allá de garantizar que lo pactado no contraviene lo dispuesto en la legislación.

¿Puede pactarse en el contrato peores condiciones que las establecidas en el convenio?

No. En el contrato de trabajo no pueden pactarse condiciones de trabajo menos favorables que las dispuestas en el convenio colectivo (y tampoco se permiten que sean menos favorables que las condiciones establecidas en la legislación).

¿Pueden pactarse en el convenio colectivo condiciones inferiores a las establecidas en la ley?

No. Una de las principales limitaciones del convenio colectivo es la de no poder empeorar las condiciones que todo trabajador tiene garantizadas por la legislación y particularmente en el Estatuto de los Trabajadores.

Tipos de convenio colectivo.

¿Qué clases de convenio existen?

• Atendiendo al ámbito funcional (a qué tipo de empresas afecta):

• • Convenios de ámbito superior a la empresa (de sector).

• • Convenios de empresa: estos convenios no se aplican a un sector de actividad sino que son negociados por los representantes de los trabajadores de una empresa y afectan exclusivamente a todos o parte de los trabajadores de la misma.

• • Convenios de ámbito inferior a la empresa.

• Atendiendo al ámbito territorial (a qué zona de aplica, ya sea de ámbito superior a la empresa, de igual ámbito o inferior a la misma):

• • Local.

• • Comarcal.

• • Provincial.

• • De Comunidad Autónoma.
• • Estatal.

• Atendiendo al ámbito personal:

• • Se llaman convenios franja, y son aquellos que afectan a concretos trabajadores de la empresa. La exclusión en la aplicación del convenio a concretos trabajadores que no esté apoyada en un motivo objetivo y razonable es contraria al principio de no discriminación: en este sentido la jurisprudencia se ha mostrado contraria a la exclusión de los trabajadores temporales, aunque se admite en otros supuestos como en la de altos cargos o de trabajadores de la empresa en el extranjero.

• Atendiendo a la forma de aprobación del convenio:

• • Estatutario: son aquellos convenios que vinculan a todos los trabajadores de la empresa y se han tramitado conforme a las normas establecidas en el Estatuto de los Trabajadores

• • Extraestatutarios: solamente vinculan a las partes firmantes.

• • Acuerdos de empresa: se firman para tratar aspectos concretos de la actividad laboral, sin que puedan ser contrarios a la legislación o al convenio colectivo.

Contenido.

¿Qué debe regular el convenio colectivo?

El Convenio regula las condiciones de trabajo en la empresa, pudiendo regular aspectos muy dispares de la relación laboral: desde el salario o la jornada de trabajo hasta el régimen disciplinario aplicable en la empresa o sector.
También como es lógico contiene normas que definen y regulan las relaciones entre las partes negociadoras o partes del convenio de cara al cumplimiento del mismo.

La legislación exige que todo convenio colectivo tenga un contenido mínimo, que debe ser el siguiente:

• Determinación de las partes negociadoras.

• Ámbito personal, funcional, territorial y temporal.

• Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como el plazo mínimo para esa denuncia antes de que finalice el plazo de vigencia. La denuncia del convenio colectivo, como veremos más adelante, no es otra cosa que el llamamiento que hace una de las partes avisando de la próxima fecha de extinción de la vigencia del mismo para iniciar una nueva negociación. Ese preaviso tiene que hacerse con una antelación mínima de 3 meses y en el caso de que no se haga el convenio se prorrogará su vigencia durante al menos un año transcurrido el cual decaerá automáticamente.

• Nombramiento de una comisión paritaria para que entienda de todas las cuestiones que se susciten en relación a la aplicación e interpretación del convenio colectivo en los términos establecidos legalmente.

¿Cómo saber el convenio colectivo aplicable?

El contrato de trabajo tiene que indicar el convenio colectivo aplicable al trabajador, ya sea de ámbito superior a la empresa, de empresa o de ámbito inferior a la empresa.
No obstante, no es descartable que el convenio colectivo aplicable no aparezca en el contrato de trabajo. En ese caso lo mejor es acudir a los responsables de la empresa en materia de personal o, en su defecto, a los representantes de los trabajadores. A buen seguro conocerán el convenio colectivo aplicable, ya sea de sector o de empresa (este último es el que regula las relaciones laborales de la empresa).

Negociación.

¿Quién tiene que negociar el convenio colectivo?

Para explicar este apartado es necesario distinguir entre los diferentes convenios existentes en cuanto al ámbito de aplicación funcional (es decir, al tipo de empresas al que afecta):

• El convenio de ámbito superior a la empresa.
  En la negociación pueden participar los sindicatos que tengan la consideración de más representativos en el ámbito estatal (son los que aglutinen el 10% del total), así como las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas. También los sindicatos que tengan la consideración de más representativos en el ámbito de la comunidad autónoma (los que aglutinen el 15% del total), así como también aquellos que cuenten al menos con un 10% de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico o funcional al que se refiere el convenio colectivo.Ahora bien, para que pueda iniciarse la negociación del convenio colectivo se requiere que los sujetos legitimados que hemos indicado anteriormente sumen una mayoría determinada en la comisión negociadora para que la misma pueda llegar a constituirse. La suma de los sujetos legitimados debe alcanzar la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal en los que estén implantados. (esto significada que aunque individualmente cada sindicato debe contar con al menos el 10% o 15% de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal, la suma de todos ellos en el seno de la comisión negociadora debe hacer que superen el 50% de dichos representantes legales de los trabajadores).

• El convenio de empresa.
  Cuando los representantes sindicales cuenten con la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal (tras las elecciones de empresa), éstos mismos podrían negociar el convenio colectivo de empresa, ya que a fin de cuentas el sindicato está incardinado hasta tal punto en la representación legal de los trabajadores que sus miembros se confunden, son todos o prácticamente todos miembros del sindicato.En defecto de lo anterior, cuando los representantes legales de los trabajadores no cuenten con la representación suficiente dentro de los comités de empresa o delegados de personal, serán éstos mismos los que procedan a negociar el convenio colectivo.Cuando la empresa no cuente con representantes legales de los trabajadores, no podrán negociar un convenio colectivo, no siendo válidas a estos efectos las comisiones creadas ad hoc por miembros de la propia empresa tal y como sucede para los procesos de negociación en el contexto de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de traslado o de expedientes de regulación de empleo.

• El convenio de ámbito inferior a la empresa.
  Si en la empresa existen varios centros de trabajo y todos cuentan con representantes legales de los trabajadores, podrán negociar el convenio colectivo:

• • Comité intercentros.

• • Conjunto de delegados. (si todos más de 50 trabajadores)

• • Conjunto de Comités. (si todos más de 50 trabajadores).

• • Conjunto de Delegados y Comités. (si todos más y menos de 50 trabajadores).

Es importante matizar en este sentido que si en la empresa existen varios centros de trabajo y unos tienen representantes unitarios y otros no:

• • No puede pactarse con los representantes legales un convenio colectivo que incluya a todos los centros, ya que la representación de los comités y delegados de personal está circunscrita al ámbito del centro de trabajo y no se irradia más allá.

Duración.

¿Cuánto dura el convenio colectivo?

El convenio colectivo empieza a aplicarse en la fecha que las partes negociadoras acuerden.

Las partes negociadoras tienen que establecer la duración del convenio colectivo, e incluso puede establecerse diferentes plazos de duración para cada una de las materias reguladas en el convenio.

Cuando el convenio colectivo está próximo a alcanzar su duración máxima, cualquiera de las partes puede denunciarlo con la finalidad de advertir sobre su fin e iniciar, en la mayor parte de los casos, una negociación del nuevo convenio. Si no se denuncia y se alcanza la duración máxima del convenio, se prorrogará automáticamente de año en año. Ahora bien, si se denuncia, se inicia una negociación pero no se llega a un acuerdo sobre la vigencia de un nuevo convenio colectivo, la prórroga del convenio anterior tendrá será como máximo de un año, transcurrido el cual decaerá y se comenzará a aplicar el convenio colectivo de ámbito superior que fuera aplicable a la empresa siempre y cuando existiera.

¿Donde leer el convenio colectivo?

• Los convenios colectivos se publican en los Boletines Oficiales del ámbito territorial al que se refieren (estatal, provincial, autonómico…). En el ámbito estatal el Boletín de referencia es el BOE (Boletín Oficial del Estado).

• A través de Google: accediendo al buscador e indicando el convenio colectivo que se desea, aparecerá con probabilidad varias direcciones a través de las cuales se podrá ver e incluso descargar el convenio deseado.

• También hay páginas webs de particulares especializadas en convenios colectivos, que cuentan con buscadores donde dar acceso al convenio que coincide con los términos de búsqueda introducidos.

Registro del convenio colectivo.

¿Hay que registrar el convenio?

Una vez que entre la empresa y los representantes de los trabajadores se haya llegado a un acuerdo y firmado el convenio colectivo, tiene que ser presentado en el plazo de 15 días ante la administración pública (autoridad laboral):

• La autoridad laboral procederá a su registro. Antes de registrarlo, la autoridad laboral comprueba que el convenio colectivo cumple la legalidad. Cuando considere que no cumple con los requisitos legales se dirigirá a la autoridad judicial a los efectos de que adopte las medidas oportunas.

• Cuando la autoridad considere que el convenio cumple con la legalidad determinará su depósito (lo que se hará normalmente en los órganos públicos de mediación, arbitraje y conciliación).

• Finalmente el convenio colectivo será publicado en el BOE (Boletín Oficial del Estado) o en el Boletín de la comunidad autónoma o de la provincia cuando se trate de convenios con un ámbito de aplicación inferior al estatal. Esta publicación tiene que hacerse en el plazo de 20 días desde la prestación del convenio colectivo para su registro.

¿Quién puede impugnar un convenio colectivo?

Cuando se estime que un convenio colectivo no cumple con la legalidad vigente se puede proceder a su impugnación.

Hay que distinguir dos supuestos en los que se puede impugnar un convenio:

• Cuando el convenio colectivo no haya sido registrado: en este caso los representantes legales o sindicales de los trabajadores, o los empresarios que mantuvieran la ilegalidad del mismo o todas aquellas personas que así lo invocaran, pueden solicitar a la autoridad laboral la impugnación del mismo (se trata de una impugnación de oficio, en la medida en que lo que se está haciendo en este punto es pedir a la propia administración que impugne ella misma el convenio, sin que exista en este punto la posibilidad de impugnación directa por parte de los sujetos interesados al no encontrarse el convenio registrado).

• Convenio colectivo registrado o se deniega la solicitud anterior: en estos dos supuestos (cuando el convenio colectivo ya se encuentre registrado o cuando no estándolo la administración haya denegado la solicitud a la que nos referimos en el apartado anterior) puede iniciarse directamente por el sujeto interesado un procedimiento judicial reclamando la impugnación del mismo, a través del proceso de conflicto colectivo.

Pruebaaaaa

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Concepto de subcontratación entre empresas.

¿Cuándo estamos ante la subcontratación?

La contratación y subcontratación significa el encargo de una empresa a otra y sucesivas, con independencia de que sea o no aplicable el régimen especial de responsabilidad que implica aplicar el art. 42 ET. Puedes ver el contenido íntegro de dicho artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

• Ejemplo! Telefónica de España S.A. contrata con Itete S.L. la prestación del servicio de instalación de adsl en domicilios, y a su vez Itete subcontrata con Pepetel S.L. una parte de la actividad de instalación de adsl indicada.
  • Contratante o comitente: Telefónica de España S.A.
  • Contratista: Itete S.L.
  • Subcontratista: Pepetel S.L.

¿Qué implica aplicar el art. 42 ET?

Dicho artículo establece un régimen de responsabilidad para la empresa que contrata con otra, en relación al pago de salarios y obligaciones de seguridad social que correspondan a la empresa contratante o subcontratante.

¿El art. 42 -y por tanto su régimen de responsabilidad- se aplica en todos los supuestos de subcontratación?

No. Solo lo será en los casos en que la contratación se refiera a obras o servicios que sean incardinables en la actividad de la empresa contratante, es decir y tal como lo cita la ley, que sean «obras o servicios correspondientes a la propia actividad» de la empresa principal.

• Ejemplo! Telefónica de España S.A. puede contratar con otras empresas multitud obras o servicios, pero solo conllevará la aplicación de dicho artículo cuando las obras o servicios contratados tengan relación con la actividad a la que Telefónica se dedica (servicios de telecomunicaciones). Así, será aplicable en los casos de contratación de servicios de telefonía a los clientes, de atención telefónica a los clientes; y no lo será, en relación a la contratación de una obra para la construcción de nuevas oficinas o la prestación de servicios de cortesía para sus clientes.

Concepto de propia actividad.

¿Cuando se entiende que las obras o servicios corresponden a la actividad a la que se dedica la empresa principal?

Sin perjuicio de que existan pronunciamientos judiciales contradictorios, con carácter general podemos afirmar que será propia actividad la que sea indispensable para conseguir el fin de la empresa principal, por lo que no será calificada como tal los servicios y obras desconectados de la finalidad productiva o de las actividades normales, así como las actividades complementarias o auxiliares no absolutamente esenciales.

• Ejemplo! Servicio de limpieza contratado por NH Hoteles para sus habitaciones y zonas comunes, ¿propia actividad?. Algunos pronunciamientos judiciales se inclinan por considerar dicha actividad como propia actividad. Debe apreciarse caso por caso, pero es defendible que que sí se trata de propia actividad, en la medida en que dicha actividad accesoria es esencial para llevar a cabo el objetivo empresarial que persigue la empresa principal con su actividad.

Obligaciones para la empresa contratante y contratista.

¿Qué tipo de responsabilidad se establece para la empresa contratante?

El empresario que contrate con otros obras o servicios correspondientes a su actividad tendrá las siguientes obligaciones:

• Durante 3 años siguientes a la terminación del encargo: responsabilidad solidaria por obligaciones de Seguridad Social.

• Durante 1 año siguiente a la finalización del encargo: obligaciones de naturaleza salarial.

• Información a los representantes legales de sus trabajadores (indicando, como mínimo: nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista y subcontratista; objeto y duración de la contrata; lugar de ejecución de la contrata; número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal; medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales).

¿Qué clase de obligaciones tienen las empresas contratistas o subcontratistas?

Además de las obligaciones generales que cualquier empresa tiene respecto de sus trabajadores, contarán específicamente con las siguientes:

• Informar a sus propios trabajadores, por escrito, de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento (dicha información deberá contener como mínimo el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal).

• Informar a la TGSS (Tesorería General de la Seguridad Social) sobre la identidad de la empresa principal.

• Informar a los representantes legales de sus trabajadores (conteniendo los mismos extremos que los indicados anteriormente respecto de la empresa principal para con los representantes de sus trabajadores).

¿Puede limitarse la empresa contratista o subcontratista a ceder sus trabajadores para que estén bajo las ordenes de la otra empresa?

No. Eso tiene un nombre, cesión ilegal de trabajadores, y está prohibido por el art. 43 ET. Para que dicha cesión ilegal no se produzca y la empresa contratante no se vea expuesta a probables sanciones, las empresas contratistas o subcontratistas deben cumplir los siguientes requisitos:

• La contrata debe poseer una infraestructura o medios de producción mínimos  y tener cierto poder de dirección sobre sus trabajadores.

• La contrata debe ser capaz de realizar su actividad con independencia de la empresa principal.

¿Puede la empresa principal realizar un encargo general y abstracto?

No. El encargo de la empresa principal debe ser concreto, es decir, de una determinada actividad que sirva para la elaboración del producto final de la empresa principal.

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Concepto.

¿Qué se entiende por sucesión de empresa y por sucesión de plantilla?

• Sucesión de empresa: Cuando se produce el cambio en la titularidad de una EMPRESA, CENTRO DE TRABAJO o UNIDAD PRODUCTIVA AUTÓNOMA.

• Sucesión de plantilla: Se produce en un contexto de sucesión de contratas (la sucesión de actividad no se produce como consecuencia del cambio de titularidad de una empresa sino por la finalización de su ejecución por una entidad y su comienzo por un nuevo contratista) y en relación a actividades desmaterializadas, esto es, en las que el activo material o inmaterial no es importante para el desarrollo de dicha actividad (limpieza, seguridad privada, etc). No se produce, en la sucesión de contratas, junto a la sucesión de actividad, transmisión de elementos patrimoniales, pero se requiere que concurra el elemento de la sucesión de plantillas (es decir, la asunción de un significativo y/o cualificado número de trabajadores de la contrata anterior) para que pueda aplicarse el régimen del art. 44 ET, ya que se considera por la jurisprudencia que dicha plantilla constituye una entidad económica a efectos de subsumirlo en el art. 44 ET. Todo ello con independencia de que puedan existir supuestos de sucesión de contratas en las que sí se produzca la transmisión de elementos patrimoniales por tratarse de actividades no desmaterializadas y por tanto la aplicación del art. 44 ET se produzca como consecuencia de la existencia de la transmisión de elementos patrimoniales, sin necesidad de apreciar el elemento de la asunción de plantilla (que en todo caso, se producirá como es obvio)

¿Qué implica la existencia de sucesión de empresa o de plantilla?

• Subrogarse en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior empresario.

• Responder solidariamente durante un plazo de 3 años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

• Informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados, debiendo incluir dicha información la fecha prevista de transmisión, los motivos de la transmisión, consecuencias para los trabajadores derivadas de dicha transmisión y medidas previstas respecto de los trabajadores.

¿Puede limitarse la empresa contratista o subcontratista a ceder sus trabajadores para que estén bajo las ordenes de la otra empresa?

No. Eso tiene un nombre, cesión ilegal de trabajadores, y está prohibido por el art. 43 ET. Para que dicha cesión ilegal no se produzca y la empresa contratante no se vea expuesta a probables sanciones, las empresas contratistas o subcontratistas deben cumplir los siguientes requisitos:

• La contrata debe poseer una infraestructura o medios de producción mínimos  y tener cierto poder de dirección sobre sus trabajadores.

• La contrata debe ser capaz de realizar su actividad con independencia de la empresa principal.

¿Puede la empresa principal realizar un encargo general y abstracto?

No. El encargo de la empresa principal debe ser concreto, es decir, de una determinada actividad que sirva para la elaboración del producto final de la empresa principal.

Modificación en condiciones de trabajo.

¿Puede empeorarse la condiciones laborales de los trabajadores como consecuencia de la subrogación?

No. Únicamente dicha posibilidad se plantea con anterioridad a que dicha subrogación se produzca, siguiendo los cauces normales de negociación con las representaciones de los trabajadores y con la antelación suficiente a la subrogación.

Convenio colectivo aplicable.

¿Se aplicará el convenio colectivo de la nueva empresa que se subroga en los contratos de los trabajadores?

De inicio se seguirá aplicando el mismo convenio, el de la empresa cedente. Y decimos en principio porque esto será así hasta que dicho convenio expire por alcanzar su duración máxima o bien hasta que entre en vigor un nuevo convenio colectivo que resulte aplicable que acoja a los nuevos trabajadores.

¿Puede el nuevo convenio colectivo aplicable empeorar las condiciones laborales de los trabajadores?

No. Como ya hemos dicho anteriormente, dicha posibilidad no está permitida con posterioridad a que se produzca la subrogación.

Ahora bien, conviene hacer dos matizaciones jurisprudenciales:

• Futuros incrementos salariales: La empresa cesionaria se obliga a satisfacer el salario que venían percibiendo los trabajadores en la anterior empresa adquirida por ella, pero del mismo modo esta cantidad tiene carácter absorbible y compensable con los futuros incrementos que se produzcan por aplicación de convenios colectivos, de modo que el exceso de salario no presenta carácter de complemento personal no absorbible. Matización! si ese incremento salarial del que vienen disfrutando los trabajadores provenientes de la anterior empresa tienen origen en un acuerdo, individual o colectivo, que lo configure precisamente como complemente personal y no absorbible, deben respetarse dichas condiciones.

• Expectativas futuras: No obliga por sí solo a mantener las expectativas que los trabajadores gozaban en las antiguas empresas, cuando estas expectativas son modificadas y sustituidas por otras que si en unos aspectos pueden considerarse que les perjudican en otros les favorecen, pues salvado el nivel retributivo alcanzado en la empresa anterior, el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que rijan la relación con el nuevo empleador.

¿Seguirán los representantes de los trabajadores de la empresa anterior ejerciendo sus actividades?

Sí, siempre que el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía.

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Concepto.

¿Qué son las horas extraordinarias?

Se están haciendo horas extraordinarias desde el momento en que el trabajador se encuentra trabajando fuera de su tiempo de trabajo, de su jornada, establecida en el convenio.

La jornada completa es la que establezca tu convenio colectivo. Nuestro convenio puede expresar dicha jornada de dos formas: semanal o anual. Así, puede establecer que la jornada máxima es de 39 horas semanales o por contra de 1800 horas anuales.

Si estuviéramos prestando servicios a tiempo parcial tendremos que acudir a nuestro contrato de trabajo para visionar en él la indicada información. Nuestro contrato puede expresar la jornada parcial de dos formas diferentes:  en un porcentaje sobre la jornada completa o bien puede directamente indicar el número de horas de trabajo.

Obligatoriedad.

¿Puede el empresario obligar a hacer horas extra?

No. Las horas extraordinarias son, casi siempre, voluntarias. El empresario no puede obligar a hacerlas, y por tanto si el trabajador se niega a hacerlas estaría actuando correctamente. No obstante, hay una excepción, ya que el empresario podría obligar al trabajador a hacer dichas horas cuando sea con la finalidad de prevenir o reparar daños extraordinarios y urgentes que se hayan producido en la empresa.

¿Puede el trabajador obligarse por escrito a hacer horas extra?

Sí. Las partes, al celebrar el contrato, o bien posteriormente, mediante convenio colectivo, podrán acordar la realización de un número de horas extraordinarias determinado, y en este caso cesa la voluntariedad de dichas horas para convertirse en obligatorias para el trabajador.

¿Tiene el empresario que pagar esas horas o puede compensarlas con descanso?

Queda a elección del empresario. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o bien compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido (en caso de decidir retribuirlas, no computan a efectos de periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones, con independencia de que formen parte de la base de cotización por contingencias profesionales).

En ausencia de pacto al respecto se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los 4 meses siguientes a su realización. Estas últimas compensadas dentro de los 4 meses siguientes no pasarán a computarse para el máximo de horas extraordinarias permitidas por ley.

Límites.

¿Hay un límite máximo de horas extra?

Si. El trabajador no puede hacer más de 80 horas al año.

Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizará una jornada en cómputo anual inferior a la jornada a la jornada general de la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

No obstante lo anterior, las horas extraordinarias compensadas dentro de los 4 meses siguientes no pasarán a computarse para el máximo de horas extraordinarias permitidas por ley.

¿Existe alguna obligación de registrar esas horas documentalmente?

Sí. A efectos de su cómputo, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo individual de salarios.

¿Cómo se prueba que se han hecho esas horas?

Un truco de empresario es proponer realizar las horas extraordinarias sin intención real de pagarlas. Por supuesto no las registra documentalmente. Esta situación se evitaría con un sistema de fichaje de entrada y salida para todos los trabajadores, pero la ley no obliga a su implantación a las empresas. En caso de que este sistema no exista, y si el trabajador es desconfiado o simplemente prudente, nada evita que pueda exigir a la empresa que antes de su realización dichas horas aparezcan por escrito en un documento firmado.

¿Puede proponerse trabajar en descanso semanal y festivos con horas extraordinarias?

La jornada ordinaria de un trabajador no puede implicar saltarse sistemáticamente el descanso semanal, es un descanso necesario y al que todo trabajador tiene derecho por ley. Por lo que el trabajo sistemáticamente y dentro de la jornada ordinaria en descanso semanal no es posible, pudiendo como mucho llegar a acumularlo por periodo de hasta 14 días.

Ahora bien, el empresario puede proponer al trabajador mediante horas extraordinarias trabajar en el descanso semanal y festivos, pero tiene que ser excepcionalmente y justificado en causas técnicas u organizativas. Lógicamente, al ser horas extraordinarias, dicha proposición es de aceptación voluntaria para el trabajador.

Dichas horas trabajadas en descanso semanal o festivo tienen que ser compensadas con descanso alternativo, o bien abonar su importe con un incremento del 75%. Es muy importante este aspecto, si el empresario decide abonar la cuantía de las horas trabajadas en descanso semanal o festivos, tiene que hacerlo con un recargo del 75% sobre la cuantía de la hora ordinaria de trabajo.

¿Todos los trabajadores pueden hacer hora extra?

No. Hay una serie de trabajadores que tienen prohibidos su realización, y son:

• Menores de 18 años

• Trabajadores nocturnos

• Trabajadores que manipulen concretas sustancias (por ejemplo: el amianto)

• Trabajadores con contrato para la formación y el aprendizaje

• Trabajadores que se encuentren en el periodo de reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas decididas por el empresario.

• Contratados a tiempo parcial. (pueden realizar horas complementarias, que tienen sus propios requisitos y condiciones).

Retribución de las horas.

¿Cuánto me tienen que pagar por hora extra?

La retribución por hora extra no puede ser en ningún caso inferior a la hora ordinaria y con carácter general su cuantía vendrá determinada en el convenio colectivo. (en el caso de no venir determinada la cuantía de las horas extras ni en el convenio colectivo ni en el contrato de trabajo no podrán remunerarse sino que habrán de ser compensadas con descanso).

Para calcular la retribución por hora ordinaria, se debe dividir la cuantía anual de la retribución anual entre el número de horas trabajadas en el año.

¿Y si no me pagan las horas extra?

Tendrás que reclamarlas iniciando un procedimiento de reclamación de cantidad (se inicia ante el órgano administrativo o autónomo de conciliación mediante la presentación de papeleta de conciliación, y si no se llegara a un acuerdo en esta instancia, continuará con demanda de reclamación de cantidades). Esto vale para cualquier hora extraordinaria, ya sea las voluntariamente aceptadas como las obligatoriamente realizadas.

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Duración de las vacaciones.

¿Cuantos días puedo coger de vacaciones?

Por cada año de trabajo le corresponde al trabajador 30 días de vacaciones retribuidas, siempre y cuando trabaje todos los días del año, ya que si no es así tendrá derecho a un numero de vacaciones en su parte proporcional.

Dicho número de vacaciones se entiende mínimo, pudiendo ser ampliado por pacto individual o convenio colectivo.

¿Puede el empresario reducirme el número mínimo legal de vacaciones por sanción?

No. Dicha posibilidad está expresamente prohibida por la ley.

Determinación de las vacaciones.

¿Quién decide la distribución de las vacaciones?

Se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

¿Que pasa si no hay acuerdo para fijar la fecha?

Como ya hemos dicho, se fijarán de común acuerdo entre el empresario y el trabajador. Habrá que demandar y será un juez el que establezca la fecha de disfrute de las vacaciones.

Podemos interponer demandas por dos motivos bien diferenciados:

• Oponerte a las vacaciones que te quieren imponer.
  Tienes 20 días para interponer la demanda desde el momento en que el empresario comunicó al trabajador la fecha de disfrute.

• Pedir al juez las vacaciones que la empresa te niega.
  Tendrás que interponer la demanda con una antelación de dos meses a la fecha de disfrute de las pretendidas vacaciones.

Estos juicios sobre vacaciones son especiales y sumamente rápidos. No es necesaria conciliación previa y debe de celebrarse en menos de 5 días y la sentencia ser dictada en 3 días más Además contra la sentencia que se dicte no cabrá recurso alguno.

¿La empresa puede establecer órdenes en los trabajadores para escoger fecha primero?

Si, pero ojo, no ha de ser un sistema discriminatorio que perjudique a unos trabajadores en relación a otros. Si por ejemplo, se estableciera que los trabajadores con hijos tienen derecho a escoger en primer lugar la fecha de disfrute de las vacaciones sería discriminatorio e iría contra el derecho del trabajador que no teniendo hijos tiene igualmente derecho a disfrutar de sus vacaciones en las fechas deseadas.

¿Puede la empresa cambiar la fecha de mis vacaciones sin mi visto bueno?

No puede hacerlo si faltan menos de dos meses para el disfrute de las vacaciones. No obstante, faltando mas o menos de dos meses para dicho disfrute, dicha modificación del calendario de vacaciones no se podría hacer si no concurriesen causas justificadas, ya que sería considerada como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Si dicha modificación se produce podrías demandar a la empresa solicitando que dicha modificación sea declarada como injustificada y en todo caso tendría derecho a que la empresa te indemnizara los perjuicios ocasionados, tales como reservas de hotel o compra de billetes de transporte.

Forma de disfrute.

¿Deben disfrutarse todos los días de vacaciones seguidos?

No tiene porque. Las vacaciones pueden ser fraccionadas por acuerdo entre las partes (no por decisión unilateral de una de ellas) en 2 periodos, debiendo consistir uno de ellos, por lo menos, en 2 semanas laborales ininterrumpidas.

Tienes derecho a conocer la fecha de las vacaciones con dos meses de antelación.

¿Cuando nace el derecho a las vacaciones?

El derecho a las vacaciones nace desde el mismo momento en que empiezas a prestar servicios. De forma que si por un año de trabajo (trabajando todos los días del año) tienes derecho a 30 días de vacaciones, por un mes de trabajo te corresponderán 2,5 días de vacaciones. Y si no se pudieran disfrutar tendrán que abonártelas al finalizar la relación laboral.

¿Cual es el límite temporal en el que puedo disfrutar de mi derecho temporal?

Con carácter general las vacaciones tienen que ser disfrutadas dentro del mismo año natural en que se generan.

No obstante, puede haber excepciones a la norma indicada cuando el convenio colectivo disponga que el disfrute de las vacaciones se puede extender al año siguiente de su nacimiento. También es posible disfrutarlas fuera del año natural cuando no hubieran podido disfrutarse dentro del mismo año porque el empresario no lo haya autorizado expresamente, lo que a estos efectos es especialmente importante que se pruebe la solicitud de las mismas antes de que haya transcurrido la fecha máxima de disfrute.

No obstante, hay excepciones cuando no puedan disfrutarse por encontrarse el trabajador incapacitado. En estos casos la parte ininterrumpida de las vacaciones deberán concederse y disfrutarse a más tardar en el plazo de 1 año a partir del final del año en que se haya originado el derecho a esas vacaciones, y el resto de las vacaciones anuales pagadas a más tardar dentro de los 18 meses contados a partir de dicha fecha.

¿El contratado a tiempo parcial tiene derecho a vacaciones?

Por supuesto. De hecho tiene el mismo derecho a vacaciones que el trabajador a tiempo completo, siempre y cuando el contratado a tiempo parcial trabaje los mismos días al año que el trabajador a tiempo completo. (los mismos días, pero lógicamente, por eso es parcial, menos horas al mes). En ese caso de trabajador a tiempo parcial que trabaje todos los días del año, tendrá derecho a 30 días de vacaciones, con la diferencia respecto del contratado a tiempo completo que si el parcial trabajaba 2 horas al día, el abono del salario durante las vacaciones será también de 2 horas al día.

Si el contratado a tiempo parcial no trabaja todos los días al año, los 30 días de vacaciones de disfrute se reducirán en proporción a la reducción de la jornada de trabajo respecto de la jornada a tiempo completo. Por ejemplo, si el trabajador trabaja 6 meses al año, tendrá derecho a 15 días de vacaciones, ya que al trabajar el 50% de un año natural implica una reducción en el numero de vacaciones también del 50%.

¿La empresa puede decidir pagarme las vacaciones en vez de disfrutarlas?

No puede obligar al trabajador a sustituir sus vacaciones por dinero en ningún caso. Si el trabajador quiere, puede hacerse, pero en ningún caso puede ser impuesto.

¿Mientras disfruto de una excedencia género derecho a vacaciones?

En el caso de excedencia forzosa y excedencia por cuidado de hijos si se genera derecho a vacaciones por el tiempo en que te encuentres en esas situaciones, como si de tiempo de trabajo efectivo se tratara. En cambio, si se trata de una excedencia voluntaria no, teniendo derecho en este supuesto a vacaciones en la parte proporcional en la que ese año hayas ido efectivamente a trabajar.

Tras la readmisión por un despido, ¿pierdo el derecho a las vacaciones acumuladas?

No. Al reincorporarte a la empresa tras un despido que ha sido declarado judicialmente improcedente o nulo no habrás perdido ningún día de vacaciones. Tienes derecho a disfrutarlos todos con independencia del tiempo que haya transcurrido desde que se produjo el despido.

¿Las vacaciones se cuentan en días naturales o días hábiles?

Se referirá a días naturales con carácter general, salvo que el convenio colectivo indique que son días hábiles.

La medición por días hábiles beneficia al trabajador ya que solamente computan como vacaciones los días que no sean festivos y días libres (dicho de otra manera, de nuestro tiempo de vacaciones solamente se van descontando los días que sean hábiles; los festivos o libres no computan a efectos de transcurso de duración de las vacaciones). Si la medición se hace por días naturales pierdes los días festivos y días libres que coincidan con las vacaciones.

¿Puedo trabajar en otras empresa durante mis vacaciones?

En principio podrías hacerlo. Diversos pronunciamiento judiciales se han pronunciado positivamente en relación a esta posibilidad.

Salario a recibir.

¿Cuánto deben pagarme durante el tiempo de vacaciones?

El empresario debe pagar todos los conceptos salariales que se hubieran abonado si no estuvieras en vacaciones. Exclusivamente podrán descontarse los conceptos no salariales

Vacaciones coincidentes con IT, permiso, huelga, maternidad, excedencia.

¿Que pasa si mis vacaciones coinciden con una Incapacidad Temporal?

Si las vacaciones del trabajador coinciden con una situación en la que se encuentre en incapacidad temporal que imposibilite al trabajador disfrutarlas total o parcialmente durante el año natural en que correspondan, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su situación de incapacidad temporal, pero ojo, siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hayan originado

¿Que pasa si mis vacaciones coinciden con mi maternidad?

Si las vacaciones del trabajador coinciden con una situación en la que se encuentre en incapacidad temporal derivada de embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de maternidad, que imposibilite al trabajador disfrutarlas total o parcialmente durante el año natural en que correspondan, podrá hacerlo al finalizar el periodo de suspensión aunque haya terminado el año natural a que correspondan

¿Que pasa si mis vacaciones coinciden con una huelga?

La huelga no suspende las vacaciones, sigue corriendo su duración como si nada hubiera pasado.

¿Que pasa si mis vacaciones coinciden con una permiso?

Los permisos no suspenden las vacaciones, sigue corriendo su duración como si nada hubiera pasado. A salvo que el convenio colectivo disponga otra cosa

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Concepto de falta y sanción.

Como trabajador estás obligado a realizar el trabajo pactado bajo el poder directivo del empresario o de la persona en que el empresario delegue.

Ante el incumplimiento por tu parte del trabajo pactado, en las mismas condiciones que fueron convenidas, el empresario puede hacer uso de su poder disciplinario, esto es, de imponerte una sanción por dicha falta.

Actuaciones sancionables.

¿Qué conductas son sancionables?

El Estatuto de los Trabajadores (artículo 58) establece que los trabajadores pueden ser sancionados por las empresas por incumplimientos laborales (faltas), y que a tal efecto se atenderá a la graduación de faltas y sanciones establecida en:

• El Convenio colectivo.

• En la legislación.

Esto quiere decir que el empresario no te podrá sancionar por conductas que no estén recogidas en el convenio colectivo o en las normas vigentes, aunque realmente puede sancionar cualquier conducta que según su criterio sea “transgresión de la buena fe contractual” o un “abuso de confianza”, conceptos realmente amplios que el empresario puede utilizar para sancionar todas aquellas conductas que según su criterio supongan un incumplimiento del vínculo contractual y que no vengan expresamente recogidas en el convenio colectivo o cualquier otra norma. No obstante el juez, tras la interposición de la demanda, valorará si realmente la conducta se amolda dentro del concepto de “transgresión de la buena fe”, “abuso de confianza” o cualquier otro incumplimiento recogido en la legislación o convenio colectivo.

¿Cómo suelen aparecer recogidas las faltas?

Los convenios colectivos suelen establecer tablas de faltas y sanciones laborales, generalmente muy pormenorizadas.

Por un lado se distinguen las faltas, que pueden ser leves, graves y muy graves, a las que le corresponden sanciones, que van desde la simple amonestación verbal, suspensiones de empleo y sueldo, traslados forzosos, inhabilitaciones para el ascenso o, en los casos más graves, el despido.

Vamos a tomar como ejemplo el Convenio Colectivo del Sector Textil de la Comunidad de Madrid para citar alguna de las faltas relativas a los retrasos o inasistencia al trabajo, y las correspondientes sanciones.

• Faltas.

• • Faltas leves.
    La suma de faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo cuando exceda de
    quince minutos en un mes.

• • Faltas graves.
    La suma de faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo cuando exceda de treinta minutos en un mes.

• • Faltas muy graves.
    Faltar más de dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada en un año.

• Sanciones.

• • Sanciones leves.
    Amonestación Verbal. Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo de hasta 3 días.

• • Sanciones graves.
    Suspensión de empleo y sueldo de 3 a 15 días.

• • Sanciones muy graves.
    Suspensión de empleo y sueldo de 16 días a 60 días, hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo.

¿Me pueden despedir por cometer una falta leve?

Se debe guardar proporcionalidad entre las falta cometida y la sanción impuesta, de forma que a una falta leve no le corresponde la mayor de las sanciones como es la del despido. Si el empresario realiza el despido como consecuencia de una falta leve, podrás interponer demanda y el juez la revocará parcialmente obligando al empresario a ponerte una sanción que sea proporcional a la falta cometida.

¿Estoy obligado a cumplir todas las órdenes bajo la amenaza de sanción?

Con carácter general estás obligado al cumplimiento de la órdenes empresariales. Si no estás de acuerdo con la misma el modo de proceder es obedecerla y posteriormente reclamarla judicialmente.

No obstante hay una serie de supuestos en los que podrías negarte sin que el empresario pueda legalmente tomar ningún tipo de represalia:

• Órdenes dadas por una persona con falta de capacidad.

• Órdenes que sean atentatorias contra el ordenamiento penal.

• Órdenes que sean contrarias a las reglas profesionales y su cumplimiento supongan un descrédito profesional.

• Órdenes peligrosas cuyo cumplimiento implique grave riesgo para la salud o integridad física.

Ejemplo! El capataz de una obra de construcción de un inmueble obliga a dos de sus trabajadores a subirse a un andamio de seis alturas para continuar con la labores de encofrado, sin ningún tipo de sujeción ni de medidas de seguridad, incumplimiento en su totalidad la normativa de prevención de riesgos laborales. Esos dos trabajadores podrán negarse a realizar el servicio solicitado sin que el empresario pudiera tomar medidas disciplinarias al respecto, en cuyo caso podrías demandar para que un juez revoque la sanción impuesta.

Límites a la imposición de sanciones.

¿Puede la empresa imponerme cualquier sanción?

Hay una serie de limitaciones, ya que el empresario no puede imponer sanciones que consistan en:

• Reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso.

• Multa (pago de cantidad dineraria).

¿Qué plazo tiene la empresa para sancionarme? (prescripción de las sanciones).

El empresario tiene un plazo determinado para sancionar una determinada conducta, transcurrido el cual la falta prescribe.

• Faltas leves: plazo 10 días para sancionarla desde que tiene conocimiento de la misma

• Faltas graves: 20 días para sancionarla desde que tiene conocimiento de la misma.

• Faltas muy graves: 60 días para sancionarla desde que tiene conocimiento de la misma.

En todo caso, se conozcan o no por el empresario, las faltas prescribirán a los 6 meses a contar desde que se hubieran cometido.

Procedimiento para la imposición de sanción por el empresario.

¿Qué procedimiento tiene que seguir el empresario para ponerme una sanción?

Cuando la sanción sea por faltas graves o muy graves el empresario tiene que hacerte la notificación de la misma por escrito.

En el caso de las faltas leves no estaría obligado por ley, aunque el convenio colectivo podría también extender esa obligación a las sanciones de esas naturaleza.

Con carácter general el convenio colectivo de aplicación regulará el procedimiento para la imposición de sanciones.

¿Qué pasa si la sanción que se impone es muy grave?

Cuando se trate de infracciones muy graves, la empresa deberá comunicar su decisión a los representantes legales y sindicales de los trabajadores.

¿Qué pasa cuando el trabajador al que se le quiere imponer la sanción es representante legal de los trabajadores?

Cuando el trabajador sea un representante legal de los trabajadores (ya sea delegado de personal o miembro del comité de empresa), y la infracción sea grave o muy grave, la empresa tendrá que abrir lo que se llama procedimiento contradictorio, esto es, un periodo de consultas e información con el propio trabajador afectado y con los restantes miembros de la representación legal de los trabajadores. Este procedimiento contradictorio está previsto también en el supuesto de despido disciplinario. Es por tanto que se contempla en los supuestos de infracciones más graves de los trabajadores, al preverse en los casos de generales faltas graves o muy graves, y más específicamente también en los procedimientos de despido disciplinario.

El convenio colectivo aplicable podría extender la obligación de abrir el periodo de consultas cuando la sanción se imponga a cualquier trabajador de la empresa, sea o no representante legal de los trabajadores.

En la apertura del procedimiento contradictorio con los representantes de los trabajadores, el empresario tiene que indicar la siguiente información:

• Hechos que conforme a su criterio constituyen falta.

• Preceptos vulnerados (ya sea de la legislación o del convenio colectivo).

Posteriormente el trabajador tiene que formular escrito de alegaciones a la imposición de la sanción, en un plazo que podrá indicar el empresario al inicio del procedimiento contradictorio pero que en cualquier caso no podrá ser inferior al indicado en el convenio colectivo.

Impugnar la sanción.

¿Qué plazo tengo para impugnar la sanción?

Cuando el empresario te ponga una sanción podrás presentar demanda en los juzgados de lo social, en el plazo de 20 días hábiles a contar desde el momento de imposición de la sanción.

¿Tiene que hacerse acto de conciliación antes de presentar la demanda?

Sí. Antes de interponer la demanda y dentro de ese plazo de 20 días hábiles tienes que presentar papeleta de conciliación laboral.

Presentar la papeleta amplía el plazo de 20 días hábiles para interponer demanda, ya que el plazo se ve paralizado por al menos 15 días, que podrían ser menos si antes se realiza el acto de conciliación.

¿Quién tiene que probar los hechos?

Sobre el empresario recae la carga de probar los hechos que constituyen la infracción que te impone. Es importante destacar que no podrá aportar en el proceso judicial hechos diferentes a los indicados en la comunicación inicial.

¿Qué consecuencias puede tener la sentencia judicial?

La sentencia judicial se pronunciará en alguno de los siguientes sentidos:

• Confirmación:
  Cuando el juez confirma la sanción está dando una triple validación: del procedimiento para su notificación, de la concurrencia de los hechos constitutivos de falta y la correcta calificación hecha por el empresario en la proporcionalidad de la sanción impuesta con la falta cometida.

• Revocación total:
  Puede deberse a que los hechos alegados por el empresario no han sido lo suficientemente acreditados o que habiendo siendo acreditados el juez estima que no constituyen falta sancionable.

• Revocación parcial:
  En este caso el los hechos han quedado acreditados pero el juez considera que la calificación de la falta es incorrecta, esto es, la sanción impuesta no se corresponde con la gravedad de la falta cometida. En estos casos el empresario ha impuesto una sanción de mayor gravedad a la falta cometida, debiendo imponer una sanción menor salvo que ésta no hubiera prescrito en el momento de imponer la primera sanción.

• Nulidad:

• • Será nulo cuando no se haya cumplido con los requisitos formales en lo a su notificación se refiere.

• • También será nula cuando se imponga una sanción que no esté contemplada ni en la legislación ni en el convenio colectivo aplicable, o cuando consista en alguna de las expresamente prohibidas (consista en la reducción de las vacaciones o en la reducción de haberes).

• • También será nula cuando se haya vulnerado los derecho fundamentales o libertades públicas o se haga teniendo como móvil alguna de las causas de discriminación contempladas en la Constitución Española o en la ley.

• • También será nula cuando al imponerle sanción a un representante de los trabajadores y tratándose de infracciones graves o muy graves, no se haya abierto el procedimiento contradictorio al que nos hemos referido anteriormente.

¿Se puede recurrir la sentencia judicial sobre sanciones?

Únicamente se puede recurrir cuando se trate de sanciones por faltas muy graves. En los casos de faltas leves o graves la resoluciones judiciales son irrecurribles.

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¿Cómo saber cuando se es falso autónomo?

Se es falso autónomo cuando el empresario bajo el que presta servicios llama autónomo a la persona que no es un autónomo, sino un trabajador por cuenta ajena.

• Autónomo es el trabajador que no está sometido a ningún empresario. El autónomo tiene poder sobre sí mismo. Decide cuando entra y sale del trabajo, decide cuánto cobra y asume las deudas de su trabajo.
  Paga su propia seguridad social y tiene menos protección prestacional.

• Trabajador por cuenta ajena es el que presta servicios para un empresario, dentro del ámbito y dirección de la empresa, sometido a las órdenes e instrucciones del empresario. Normalmente sometido a un horario y en un centro de trabajo.

Puedes conocer con más profundidad las diferencias entre trabajador por cuenta ajena y autónomo.

Si un empresario tiene a una persona en su empresa que cumple las condiciones del punto B (trabajador por cuenta ajena), pero lo oculta simulando que es A (autónomo), es una situación gravísima que tendrá enormes responsabilidades para el empresario y muchos derechos para el sujeto B que podrá ir al juez, el cual reconocerá que sea dado de alta en la seguridad social y condenará al empresario a pagar su seguridad social.

¿Y entonces qué pasa si el empresario llama autónomo a lo que en realidad es un trabajador por cuenta ajena?

El derecho del trabajo es especialmente protector con el trabajador. Y se anticipa a posibles mentiras, estafas y simulaciones de los empresarios. Una de esas estafas o simulaciones muy frecuentes es llamar a las cosas lo que no son, ¿para qué? para pagar menos. Si llamas autónomo a lo que es un trabajador, el empresario se ahorra mucho dinero, pues no estará pagando las cuotas a la seguridad social que le corresponden.

El Derecho sabe que eso sucede, ¿y qué hace para evitarlo? ignorar lo que diga el empresario. Da absolutamente igual que el empresario diga que la persona que tiene trabajando para él es autónomo, da igual que se ponga por escrito y que lo haya firmado el trabajador, lo importante en estos casos es la realidad de las cosas, los hechos, y no el nombre que las partes hayan dado a su relación. Y si ese trabajador va a un juez con las pruebas de que ha estado trabajando para ese empresario, el juez lo reconocerá como trabajador y obligará al empresario a abonar las cuotas impagadas, se le dará de alta en la seguridad social y además se le devolverá las cuotas de autónomos [esto lo veremos más abajo].

En definitiva, se presume la existencia de contrato de trabajo siempre que se esté ante una una persona (la del punto B de la primera pregunta) que presta un servicio para otro en estas condiciones:

• Dependencia

• • Cuando se esté dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo la persona cumplir las órdenes, mandatos y directrices que se le impongan.

• • La subordinación a la persona que manda.

• • El sometimiento a las normas de una empresa o empresario.

• Ajenidad

• • Del resultado del trabajo se beneficia el empresario. Se lo queda él, y después le da una parte mínima a la persona que trabaja para él (salario)

• • Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador pueda asumir deudas.

¿Qué puede hacer el trabajador si es utilizado como falso autónomo?

A. Si se encuentra trabajando.

a) Denunciar a la Inspección y después demandar a los Juzgados.

1º Denuncia a la Inspección de Trabajo.
Para los trabajadores que se encuentren trabajando y lleven en dicha empresa alrededor de un año, es recomendable que presente una Denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

La Inspección acudirá al centro de trabajo en un plazo que puede demorarse varias semanas, y realizará un informe en el que hará constar la situación de los trabajadores en la empresa. Si en ese informe se hace constar que el trabajador se encuentra camuflado bajo una apariencia de autónomo, obligará al empresario a dar de alta al trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social y a pagar las cuotas de los últimos 4 años.

2º Demanda a los Juzgados de lo Social.
Una vez dados de alta en la Seguridad Social. Podemos interponer demanda ante los Juzgados para que se nos reconozca formalmente nuestro contrato laboral como indefinido. Y además podremos añadir una reclamación de cantidad, por la diferencia salarial entre lo que ha cobrado el trabajador como autónomo y lo que tendría que haber cobrado conforme al convenio aplicable en la empresa.

Esto es así porque la Inspección de Trabajo únicamente sirve para reconocer altas en la Seguridad Social y para sancionar. No reconoce derechos laborales (como contratos, salarios, etc), para eso existen los jueces. Por eso se han de seguir las dos fases, salvo que se prefiera demandar directamente a los Juzgados sin haber acudido antes a la Inspección, lo que vemos en el punto siguiente.

b) Demandar directamente ante los Juzgados.

También puede optarse directamente demandar al empresario ante los Juzgados de lo Social para el reconocimiento de la situación como laboral, pero si se hace esto se habrá de estar seguro de tener las pruebas que acrediten que se está en la empresa como trabajador autónomo. Pero es mejor seguir el paso anterior y denunciar previamente ante la Inspección de Trabajo, ya que el informe que extiende la Inspección ya constituye una prueba que se podría aportar en la demanda judicial.

c) ¿Y si me despiden después de demandar o denunciar?

Si después de hacer esto el empresario despidiera al trabajador, el trabajador podrá acto seguido demandar al empresario por despido, el cual probablemente será considerado como improcedente y por tanto obligando al empresario a pagar una indemnización de 33 días por año trabajado.
¿Y cuántos días se le reconocerá de antigüedad? La Inspección, en el momento de asistir al centro de trabajo, habrá determinado conforme a las pruebas conseguidas el tiempo que considera al trabajador como trabajado. No obstante, si el trabajador considera que ha estado más tiempo prestando servicios para el empresario que el constatado por la Inspección de trabajo, podrá aportar pruebas al juez para conseguir su convencimiento sobre el número de años trabajados, ¿qué pruebas? [lo vemos más detalladamente en la pregunta siguiente]

B. Si ya no está trabajando.

En este caso la opción viable es demandar ante los Juzgados de lo Social. Aquí no tiene mucho sentido denunciar a la Inspección de Trabajo pues el trabajador ya no se encuentra prestando servicios para la empresa y la Inspección no tiene mucho terreno sobre el que navegar buscando la verdad.

La demanda de despido tiene que interponerse en los 20 días siguientes al momento en que echaron al trabajador de la empresa, ya que de otro modo no será posible reclamar por despido.

Tendremos que interponer una demanda y aportar las pruebas sobre las que pivotaremos nuestra petición. Esas pruebas tienen que probar que se ha estado prestando servicios para el empresario que dicha prestación de servicios fue además camuflada bajo la apariencia de trabajador autónomo.

Si se consigue el convencimiento del juez, determinará la existencia de la relación laboral y a todos los efectos al trabajador se le serán reconocidos como en alta los días que se demuestren trabajados.

¿Qué pruebas aportar para demostrar que se ha estado trabajando como falso autónomo?

En el caso de que se haya denunciado a la Inspección de Trabajo, el informe que pueda extender el inspector servirá como prueba en cualquier procedimiento judicial. No obstante lo anterior, el propio trabajador podrá aportar también pruebas a la Inspección, y en todo caso ante el juez si decide demandar ante los Juzgados de lo Social.

Vale como prueba cualquier tipo de documentos, fotografías, vídeos, testigos, etc, que evidencien que el trabajador ha estado prestando servicios para ese empresario. Entre otros, podemos citar los siguientes.

• Facturas extendidas a favor del trabajador, con su nombre, y que haga constar las cuantías.

• Ingresos bancarios del trabajador por el mismo importe repetitivos a lo largo de los meses.

• Clientes habituales del establecimiento que conozcan por tanto que el trabajador prestaba de forma regular servicios para la empresa

• Proveedores de la empresa que conozcan por tanto que el trabajador prestaba de forma regular servicios para la empresa.

• Grabaciones o fotografías que prueben que en diferentes jornadas el trabajador se encontraba dentro del establecimiento prestando servicios.

• Mensajes de texto (emails, whatsapp, cartas, etc) que hagan ver que existe un vínculo laboral entre el titular de la empresa o alguien en puesto de responsabilidad dentro del organigrama empresarial.

¿Que consecuencias tiene para el trabajador?

• Reconocimiento de días en alta y cotizados en la vida laboral de los últimos 4 años.

• Si se logra demostrar que se ha estado trabajando más de 4 años, cuando se genere una prestación (por ejemplo, jubilación) se podrá reclamar al empresario que se haga responsable de la prestación por esos años trabajados y que no constan como cotizados en la vida laboral por haber prescrito.

• Devolución de las cotizaciones hechas como autónomo.

• Reconocimiento de antigüedad en la empresa desde el la fecha en que se logre demostrar que se ha estado trabajando en la empresa (esto es muy importante para cuando te despidan, ya que te tendrán que pagar la indemnización en función de esos años trabajados que se demuestren).

• Reconocimiento del contrato como indefinido y a tiempo completo. (salvo que el empresario demostrara otra cosa).

• Devolución de la diferencia salarial entre lo que ha cobrado el trabajador como autónomo y lo que tendría que haber cobrado conforme al convenio aplicable en la empresa.

¿Qué consecuencias tiene para el empresario?

• Ingresar en la TGSS las cotizaciones de los últimos 4 años.

• Abonar al trabajador las diferencias entre el salario abonado como falso autónomo y el que realmente le hubiera correspondido conforme al convenio.

• Sanción administrativa por infracción muy grave.

• Posible responsabilidad en la prestación que se le genere al trabajador.

¿Qué diferencia hay entre ser falso autónomo y no estar dado de alta?

Realmente hay muy pocas diferencias. En un caso estás dado de alta como autónomo y en otro caso no, pero los efectos son muy similares a excepción de la devolución de las cotizaciones que se hicieron como autónomo, claro está, que en caso de haber estado simplemente trabajando sin contrato y sin alta (ni siquiera como autónomo) no será necesario devolverlas pues no se han hecho.

Aquí se trata de demostrar que se trabaja por cuenta ajena disfrazado de autónomo, debiendo probar mediante facturas y otras elementos que se ha simulado ser autónomo, y por otro lado la concurrencia de las notas de trabajo asalariado. A diferencia de los casos en que el trabajador no está dado de alta de ninguna manera (ni siquiera como autónomo) en los que se tratará de demostrar solamente la concurrencia de las notas de trabajo asalariado. La diferencia del primer con el segundo supuesto, es que en el primero se pretenderá la devolución de las cotizaciones hechas como autónomo, además de días cotizados y recaudación de cuotas para la Seguridad Social. En el segundo simplemente el reconocimiento de de días cotizados y recaudación de cuotas para la Seguridad Social.

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Concepto.

¿Qué es un accidente de trabajo?

Se entiende por accidente de trabajo toda lesión que sufras con ocasión o por consecuencia del trabajo que te encuentres realizando por cuenta ajena.

Los elementos que definen el accidente de trabajo y sin cuya existencia no podemos decir que exista, son los siguientes:

• Lesión: implica una acción violenta y súbita, producida por un agente externo y que produce daño, por lo que si no existe daño no existirá accidente.

• Trabajando por cuenta ajena: para que podamos hablar de accidente de trabajo debes estar trabajando por cuenta de otro, bajo el círculo rector y organizativo de un empresario, ya sea para un autónomo o sociedad.
  Aunque los trabajadores autónomos también pueden padecer accidentes de trabajo y así ser reconocido, la protección en estos casos para ellos es menor. Los trabajadores autónomos tienen la opción de proteger los accidentes de trabajo (también las enfermedades profesionales), de forma que para ellos se establece como una mejora voluntaria.

• Relación causa-efecto entre el trabajo y la lesión.
  Esto quiere decir que el accidente tienes que ser consecuencia directa o indirecta de la realización del trabajo.

• • Relación directa: es lo que llama accidente de trabajo propio, en la medida en que el accidente tiene como causa directa la ejecución de la actividad laboral (por ejemplo, cuando un trabajador se encuentra realizando tareas de encofrado y sufre en ese instante una caída desde un andamio).

• • Relación indirecta: es lo que se llama accidente de trabajo impropio, y no tiene como causa directa la ejecución del trabajo, pero sin embargo se produce como consecuencia de actividades que están fuertemente ligadas a la ejecución del trabajo (por ejemplo: es el caso del trabajador que cuando se encuentra en el desplazamiento de su casa al trabajo sufre un accidente de tráfico, es un accidente que aunque no tiene causa directa en la ejecución del trabajo porque en el momento del desplazamiento del trabajador de casa al trabajo se encuentra fuera de su jornada laboral y por tanto no está aún en su puesto de trabajo y por tanto trabajando, sí que se produce como consecuencia del trabajo).

¿Qué relevancia tiene que un accidente sea o no reconocido como de trabajo?

Los efectos son especialmente importantes en relación a la Seguridad Social, dado que los las contingencias (incapacidad temporal, incapacidad permanente, riesgo durante el embarazo, etc) que tienen un origen en el trabajo gozan de una protección mayor, en algunos casos porque comienzas a recibir la prestación con mayor antelación y en otros porque las cuantías aparejadas son mayores.

Por tanto, y resumiendo, el reconocimiento de una contingencia como profesional puede tener incidencia, según los casos, en estos aspectos:

• Duración de la prestación.
  Es el caso de la prestación que cubre la contingencia de incapacidad temporal, ya que si deriva de accidente de trabajo la comenzarás a recibir desde el primer día y si deriva de accidente no laboral (o de enfermedad común) lo empezarás a recibir a partir del cuarto día.

• Cuantía de la prestación.

• • Tienes que tener en cuenta que se cotiza específicamente por este concepto (cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) y que esa cotización adicional se manifiesta en una mayor cuantía de algunas de las prestaciones que cubren las contingencias que tienen origen en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, con la aplicación de un mayor porcentaje (es el caso de la incapacidad temporal o de la incapacidad permanente).

• • También incide en su cuantía la mayor base de cotización cuando se realicen horas extraordinarias, dado que las bases de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales incluyen la retribución por ese concepto.

• • Las prestaciones se pueden también incrementar en un 30% a 50% cuando el accidente haya tenido causa en el incumplimiento del empresario de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, haciendo responsable al empresario del pago de ese incremento en la prestación. Es lo que se llama recargo de prestaciones por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

• Prestaciones especiales por accidente.
  Es el caso de las lesiones permanentes no invalidantes y de la indemnización especial a tanto alzado por fallecimiento como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

• Facilidad de acceso.
  No se requiere un periodo previo de cotización (periodo de carencias) para el acceso a las prestaciones que cubren contingencias derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

• Consideración de alta a todos los efectos.
  Si estás prestando servicios para un empresario sin que este te haya dado de alta en la Seguridad Social y sufres un accidente de trabajo o enfermedad profesional, se considerará tu alta a efectos de tener acceso a las prestaciones de la Seguridad Social. Esta es una medida protectora especialmente importante, ya que se presupone de justicia que un trabajador que se encuentra prestando servicios que sufre un accidente o enfermedad como consecuencia del trabajo deba en todo caso tener protección de la Seguridad Social con independencia de que el empresario haya cumplido o no su obligación de darle de alta en el Sistema de la Seguridad Social.

Supuestos especiales incluidos y excluidos.

La legislación (en este caso el artículo 156.2 LGSS) enumera una serie de supuestos que aunque de inicio podrían originar dudas sobre si constituyen o no accidente de trabajo, los enumera expresamente como tal:

1) Accidente in itinere: los que sufras al ir o volver del lugar de trabajo (accidente in itinere).

2) Actos sindicales: los accidentes que se sufras como consecuencia de realizar actos sindicales, así como los ocurridos al ir o volver del lugar en se estén realizando dichas actividades sindicales.

3) Movilidad funcional: los que sucedan cuando te encuentres realizando tareas que aún siendo distintas a las que te corresponden según tu grupo profesional, las realices en cumplimiento de las órdenes del empresario.

4) Actos de salvamento: los accidentes que sufras cuando te encuentres realizando actos de salvamento o de parecida naturaleza, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

5) Enfermedad con origen en el trabajo pero no calificada como enfermedad profesional.

6) Enfermedad agravada por el trabajo: comprende los supuestos en que tengas una enfermedad que con posterioridad se haya agravado como consecuencia del trabajo.

7) Accidente agravado: cuando sufras un accidente y sus consecuencias sufran modificaciones con posterioridad como consecuencia de nuevas enfermedades que tienen causa en la ejecución del trabajo.

8) Culpabilidad civil o criminal del empresario:

9) Imprudencia profesional: cuando el accidente sea consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se derive de la confianza que éste inspira.

¿Qué situaciones en ningún caso tendrán la consideración de accidente de trabajo?

La legislación recoge dos supuestos que en ningún caso tendrán la consideración de accidente de trabajo, son los siguientes:

• Debidos a fuerza mayor: se entienden por tal los accidentes que sean de tal naturaleza que no guarden relación alguna con el trabajo. En ningún caso se considerarán como tales la insolación o el rayo que afecten al trabajador cuando se encuentre realizando sus tareas.

• Debidos a dolo o imprudencia temeraria: son aquellos supuestos en que el trabajador actúa de forma maliciosa o claramente imprudente y como consecuencia de ello sufre un accidente de trabajo.

Reclamar el accidente de trabajo.

Dado que las prestaciones de seguridad social son más ventajosas si cubren una contingencia (como las incapacidades permanentes o temporales) que derive de accidente de trabajo y además en algunos casos podrías tener derecho a recibir indemnizaciones adicionales (como en el caso de lesiones permanentes no invalidantes o indemnización por responsabilidad civil del empresario), te conviene que tu contingencia sea reconocida como profesional, es decir, derivada de accidente de trabajo.

Normalmente tendrás que acudir a una Mutua (si tu empresa tiene concertada con ella el convenio de asociación) cuando creas que tu dolencia tiene origen en accidente de trabajo.

Si la Mutua se negara al reconocimiento como profesional de tu contingencia podrás iniciar un procedimiento administrativo de reconocimiento de contingencia ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Es el Equipo de Valoración de Incapacidades el que emitirá un informe para que sea finalmente el Director provincial del INSS el que dicte resolución en base a la propuesta dictada por el EVI.

El accidente de trabajo al ir o volver al trabajo (el accidente «in itinere»).

Es aquel accidente de trabajo que sufras al ir o volver del lugar de trabajo.

Es un accidente que aunque no se produzca estando prestando servicios en tu puesto de trabajo, no se hubiera producido sino fuera por la existencia del trabajo y concretamente por el trayecto que une tu domicilio con el puesto de trabajo, ya sea en el trayecto de ida o de vuelta.

Las características fundamentales del accidente de trabajo in itinere con las siguientes:

• Tiempo: el accidente tiene que producirse durante el trayecto desde tu domicilio al centro de trabajo, o desde el centro de trabajo a tu domicilio y por ello se exige que el accidente se produzca en horas razonablemente cercanas al inicio y fin de la jornada.
  En este sentido la jurisprudencia ha admitido que incluso pueda considerarse accidente in itinere el que se produce el día anterior cuando el trayecto haya comenzado ese día por la lejanía del domicilio habitual al centro de trabajo.

• Lugar: el trayecto que realices para ir al trabajo tiene que ser el razonable. No es necesario que sea el más corto, pero sí el que razonablemente cabe esperar cuando pretendes llegar desde un punto a otro. Respecto del momento exacto en que se considera que ha comenzado el trayecto al trabajo a efectos de considerarlo como accidente de trabajo, la jurisprudencia se ha manifestado en el sentido de considerar su inicio desde el momento en que el trabajador comienza a descender por las escaleras de su domicilio

• Finalidad: es imprescindible que la finalidad directa del trayecto sea el trabajo en el viaje de ida o el domicilio habitual en el viaje de vuelta, sin desvíos ni distracciones que hagan que la finalidad del trayecto no sea exclusivamente la de ir al trabajo.La jurisprudencia no ha considerado como accidente de trabajo in itinere:

• • Aquél en que el trabajador a la salida de su trabajo y antes de ir a su domicilio para en su centro de salud.

• • Tampoco cuando a la salida del trabajo se dirige a realizar unas gestiones administrativas a una oficina de la Agencia Tributaria antes de dirigirse a su domicilio.

• • Tampoco en el desplazamiento del trabajo al domicilio de terceras personas, como puede ser el de padres cuando no sea el habitual del trabajador, amigos, o novia.
    No obstante si ha admitido que el domicilio no sea el utilizado con más frecuencia, sino que se admite accidente de trabajo en el trayecto del o desde el domicilio que habitualmente se utiliza en los días de descanso, pero en todo caso ha de ser tu domicilio.

• Causalidad especial en enfermedad: cuando hablamos de enfermedades que se manifiestan de forma súbita en el trayecto de casa al trabajo o del trabajo a casa, y no de simples accidentes que suceden como consecuencia de un golpe provocando una lesión, no es suficiente con que que se den los requisitos de tiempo, lugar y finalidad que hemos visto anteriormente, sino que además tiene que demostrarse que esa enfermedad tiene una causa directa en el trabajo. Pongamos como ejemplo el infarto de miocardio que se produce en el trayecto del trabajo a casa, en este caso hay que demostrar que ese infarto tiene una relación directa con el trabajo (como puede ser por el estrés originado), ya que de otra manera no puede admitirse como accidente de trabajo una enfermedad que se produjo en el trayecto al trabajo de forma casual e inconexa y que podría haberse producido en cualquier otro momento fuera de todo ámbito laboral.

• Idoneidad del medio: el medio utilizado para trasladarte al centro de trabajo o al domicilio tras el trabajo tiene que ser adecuado, comprendiendo la jurisprudencia como tal el transporte en coche, trasporte público, bicicleta, entre otros.

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Concepto.

¿Qué es el accidente de trabajo in itinere?

Es aquél accidente que sufras en el trayecto de ir o volver del lugar de trabajo.

Es un accidente que si bien no sucede cuando estás en tu jornada de trabajo, sí se produce como consecuencia indirecta del trabajo, ya que te estás desplazando con la exclusiva finalidad de prestar o haber prestado servicios. El accidente no se hubiera producido si no hubieras tenido que desplazarte a tu lugar de trabajo.

Requisitos.

¿Qué condiciones tienen que darse para que pueda considerarse accidente «in itinere»?

Las características fundamentales del accidente de trabajo aluden especialmente al espacio temporal en que se produce, al espacio geográfico en el que se realiza el trayecto, a la finalidad del trayecto y al medio utilizado, sin olvidar la mención especial que hay que hacer a los supuestos en que la causa es una enfermedad. Vemos resumidamente cada uno de los aspectos citados:

• Tiempo: el accidente tiene que suceder en horas razonablemente próximas al inicio o fin de la jornada, ya que los desplazamientos para ir al lugar de trabajo se producen en los minutos u horas previas al inicio de la jornada laboral.Diversos pronunciamientos judiciales han considerado como accidente in itinere el producido el día anterior al inicio de la jornada de trabajo cuando con motivo de la larga distancia entre el domicilio y el lugar de trabajo se haga necesario comenzar el desplazamiento con varias horas de antelación.

• Lugar: el trayecto que utilices para ir de tu domicilio habitual al trabajo, o del trabajo a tu domicilio, tiene que ser razonable para alcanzar el punto pretendido sin distracciones de ningún tipo. No obstante algunos pronunciamientos judiciales vienen aceptando cierta flexibilidad y considerando como accidente pequeñas desviaciones justificadas. Respecto del momento concreto en el que podemos considerar como iniciado el trayecto, algún pronunciamiento judicial ha considerado el descenso por las escaleras del domicilio como accidente de trabajo sin que por tanto quepa esperar a la salida del portal, a la vía pública, como hecho determinante del inicio del trayecto.

• Finalidad: es imprescindible que la finalidad directa del trayecto sea el trabajo en el viaje de ida o el domicilio habitual en el viaje de vuelta, sin desvíos ni distracciones que hagan que la finalidad del trayecto no sea exclusivamente la de ir al trabajo.El fin del trayecto tiene que ser acudir a tu centro de trabajo en el viaje de ida y el regreso a tu domicilio en el viaje de vuelta. Diversos pronunciamientos judiciales se han manifestado a favor y en contra de considerar como accidente de trabajo in itinere las paradas que se realizan en dicho trayecto para otras tareas.La jurisprudencia no ha considerado como accidente de trabajo in itinere:

• • Aquél en que el trabajador acude a su centro de salud después de salir del trabajo y antes de ir a su domicilio, sufriendo entre medias un accidente laboral.

• • Tampoco cuando a la salida del trabajo se dirige a realizar unas gestiones administrativas a una oficina de la Agencia Tributaria antes de dirigirse a su domicilio.

• • Tampoco en el desplazamiento del trabajo al domicilio de terceras personas, como puede ser el de padres cuando no sea el habitual del trabajador, amigos, o novia.
    No obstante sí ha admitido que el domicilio no sea el utilizado con más frecuencia, sino que se admite accidente de trabajo en el trayecto del o desde el domicilio que habitualmente se utiliza en los días de descanso, pero en todo caso ha de ser tu domicilio.

No obstante, sí ha habido pronunciamientos judiciales que han considerado como accidente de trabajo:

• • El desplazamiento del trabajador al salir del trabajo a un bar antes de retomar la marcha a su domicilio habitual.

• • El trabajador que al salir de su centro de trabajo se desvía antes de llegar a su domicilio para recoger a su hijo al centro en que se encuentra escolarizado.

• Causalidad especial en enfermedad: cuando no estamos ante una lesión que se produce por un golpe ocasionado en el trayecto sino ante una enfermedad que se manifiesta repentinamente y ocasiona la baja o incluso la muerte del trabajador, no es suficiente con que se den los requisitos de espacio temporal, geográfico, teleológico, sino que tiene que probarse que existe una clara relación causa-efecto entre la enfermedad desencadenada y el trabajo realizado.
  Ejemplo: trabajador que sufre un infarto de miocardio en el trayecto de su trabajo a casa y que le deja graves secuelas de las que tarda en recuperarse más de un año, estando mientras tanto en situación de incapacidad temporal. En este supuesto hay que probar que ese infarto tiene relación relación directa con el trabajo, dado que si se trata de una manifestación que se produce de forma inconexa y que podría haberse producido en cualquier otro momento no puede considerarse como de accidente de trabajo.

• Idoneidad del medio: el medio utilizado para trasladarte al centro de trabajo o al domicilio tras el trabajo tiene que ser adecuado, comprendiendo la jurisprudencia como tal el transporte en coche, trasporte público, bicicleta, entre otros.

Consecuencias.

¿Qué importancia tiene que mi accidente sea considerado como de trabajo?

Que un accidente sea considerado como común o profesional tiene importantes consecuencias en la protección que la Seguridad Social te dispensará, en resumidas cuentas y salvando las distancias, podemos decir que tendrás más probabilidades de recibir una prestación (ya que no se exige un periodo previo de cotización), durante más tiempo (ya que respecto de algunas prestaciones se comienzan a recibir antes si deriva la contingencia que la cubre de accidente), con mayores cuantías (dado que las bases de cotización que se toman a la hora de hacer el cálculo de las bases reguladoras puede ser mayor en la medida en que suman horas extraordinarias, y por otro lado se le aplica un porcentaje mayor) y con mayor diversidad (dado que hay prestaciones o indemnizaciones especiales).

Vamos a ir viéndolo con algo más de detalle:

• Duración de la prestación.
  Prestaciones como la de incapacidad temporal modulan su duración en función de que la contingencia que cubren derive o no de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Así es que si deriva de riesgos profesionales comenzarás a cobrar la incapacidad temporal desde el primer día de baja, mientras que si es calificada como de accidente no laboral o enfermedad común comenzarás a cobrarla desde el cuarto día de baja en el trabajo.

• Cuantía de la prestación.

• • Varias de las prestaciones de la Seguridad Social son de mayor cuantía cuando su origen es un accidente de trabajo o enfermedad profesional, puesto que en este caso los porcentajes que se aplican a la base reguladora para determinar la cuantía de la prestación son mayores.

• • También incide en su cuantía la mayor base de cotización cuando se realicen horas extraordinarias, dado que las bases de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales incluyen la retribución por ese concepto y para realizar el cálculo de toda prestación se toman las bases de cotización de un determinado periodo de tiempo.

• • Las prestaciones que tienen origen en accidente de trabajo o enfermedad profesional se pueden ver aumentadas entre un 30% y 50% cuando la causa de dicho accidente o enfermedad sea el incumplimiento por el empresario de la normativa sobre prevención de riesgos laboral, y para ser más concretos cuando “se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador”.

• Prestaciones especiales por accidente.
  La Seguridad Social contempla indemnizaciones especiales para los supuestos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: es el caso de las lesiones permanentes no invalidantes y de la indemnización especial a tanto alzado por fallecimiento como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Al margen del sistema de Seguridad Social, también puedes tener derecho a la indemnización por responsabilidad civil del empresario.

• Facilidad de acceso.
  Otra de las características de las prestaciones por contingencias que tienen origen en accidente de trabajo o enfermedad profesional es que no se requiere de un periodo previo de cotización o carencia para su percepción.

• Consideración de alta a todos los efectos.
  Cuando estás prestando servicios para un empresario que no te ha dado de alta en la Seguridad Social y sufres un accidente de trabajo, has de saber que tendrás derecho a las prestaciones de Seguridad Social como si hubieras estado de alta y cotizando. La finalidad de esta previsión no es otra que la de evitar que un trabajador que sufre un accidente por estar prestando servicios no se vea desprotegido por la Seguridad Social.

¿Cómo conseguir que sea reconocido como accidente de trabajo si la Mutua o médico de cabecera se niega?

Cuando sufres un accidente de trabajo o enfermedad profesional, lo primero que debe hacer la mayor parte de los trabajadores es acudir a su Mutua, ya que la mayoría de las empresas están asociadas a una para la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores, tanto accidente como enfermedad, y en algunos casos también el pago de la prestación económica por incapacidad temporal.

Puede suceder que el médico de la Mutua, o el médico de cabecera en el supuesto de que la empresa no esté asociada a una Mutua, se niegue a reconocer tu dolencia como derivada de accidente de trabajo. En estos casos debes iniciar un procedimiento de reconocimiento de contingencia ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Dentro del INSS el órgano encargado de evaluar tu situación es el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), que elevará al Director provincial de dicho organismo la propuesta de resolución sobre tu situación y la calificación de tu contingencia como común o profesional.

En el caso de que tampoco consigas la calificación como profesional de tu contingencia, únicamente te queda la opción de interponer demanda en los juzgados de lo social.

La entrada El accidente de trabajo in itinere se publicó primero en Iberlaboral.

Concepto.

Que tu dolencia sea calificada o no como accidente de trabajo tiene importantes efectos en el número de prestaciones o indemnizaciones que puedes recibir, en la cuantía de las mismas y en su duración. La cuantía de las prestaciones y la duración de las mismas será mayor si deriva de accidente de trabajo.

En resumen, en estos aspectos puede cambiar tu prestación en función de que tu contingencia sea calificada como derivada de accidente de trabajo o no:

• Duración de la prestación.
  Determinadas prestaciones del sistema de la Seguridad Social, como la de incapacidad temporal, se perciben durante más tiempo si el origen de la contingencia que cubren es profesional.

• Cuantía de la prestación.

• • Algunas prestaciones de la Seguridad Social, como la de incapacidad permanente o incapacidad temporal, se reciben en mayor cuantía si la contingencia que cubren derivan de accidente de trabajo o enfermedad profesional, mediante la aplicación de un mayor porcentaje a la base reguladora.

• • La base reguladora puede ser de mayor cuantía ya que la bases de cotización por contingencias profesionales a las que se remite suman las horas extraordinarias, en caso de que se hubieran hecho, y también para el cálculo de la base reguladora se toman bases de cotización más recientes por lo que es probable que la cuantía resultante sea mayor.

• • Las prestaciones que tienen origen en accidente de trabajo o enfermedad profesional se pueden ver aumentadas entre un 30% y 50% cuando la causa de dicho accidente o enfermedad sea el incumplimiento por el empresario de la normativa sobre prevención de riesgos laboral.

• Prestaciones especiales por accidente.
  La Seguridad Social contempla indemnizaciones especiales para los supuestos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: es el caso de las lesiones permanentes no invalidantes y de la indemnización especial a tanto alzado por fallecimiento como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional.
  Fuera del sistema de seguridad social, también puedes tener derecho a la indemnización por responsabilidad civil del empresario.

• Facilidad de acceso.
  Para tener derecho a las prestaciones de la Seguridad Social cuando tu contingencia derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional no se te exigirá un periodo previo de cotización.

• Consideración de alta a todos los efectos.
  Si sufres un accidente de trabajo sin estar dado de alta, el sistema te reconocerá las prestaciones como si hubieras estado de alta.

Incapacidad temporal.

Cuando estés afectado por incapacidad temporal, tienes que saber que la cuantía de la prestación será mayor en los primeros 20 días de incapacidad.

• Si deriva de accidente no laboral o enfermedad común: derecho a prestación a partir del 4º día, con derecho a un 60% de la base reguladora entre el día 4 a 20, y el 75% a partir del día 21.

• Si deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional: recibirás desde el día 1 de baja el 75% de la base reguladora.

Incapacidad permanente.

Si la incapacidad permanente deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

• Base reguladora puede ser mayor si se realizaron horas extraordinarias (ya que para su cálculo se toman bases de cotización por contingencias profesional que incluyen dicho concepto).

• Se toman para el cálculo de la base reguladora bases de cotización más recientes.

Los porcentajes aplicables son los mismos sea profesional o no la contingencia:

• Incapacidad permanente parcial: es una indemnización a tanto alzado.

• Incapacidad permanente total: 55% de la base reguladora, que se eleva al 75% para mayores de 55 años.

• Incapacidad permanente absoluta: 100% de la base reguladora.

• Gran Invalidez: 100% de la base reguladora a lo que hay que sumar un complemento integrado por el 45% de la base de cotización mínima vigente en cada momento y el 30% de la última base de cotización.

Lesiones permanentes no invalidantes.

Indemnización dispuesta en convenio colectivo.

En muchas ocasiones los convenios colectivos, especialmente los de grandes empresas o sectores industriales, contemplan una indemnización a tanto alzado para el supuesto en que te sea reconocida una incapacidad permanente.

El cálculo de dicha indemnización puede venir determinado por el salario, antigüedad o grado de incapacidad permanente reconocido, aunque en otras ocasiones se establece directamente una cantidad a tanto alzado sin atender a ninguna otra circunstancia objetiva.

Indemnización por responsabilidad civil del empresario.

Todo empresario está obligado a indemnizar al trabajador que sufre un accidente de trabajo en su empresa, salvo que dicho accidente sea responsabilidad exclusiva del trabajador en cuyo caso quedaría exonerado de abonar la misma.

La cuantía de la indemnización se fijada por el tribunal correspondiente atendiendo a las gravedad de las lesiones y a las circunstancias en las que se produjo el accidente, aunque la finalidad de la indemnización es la reparación íntegra del daño causado al trabajador por el accidente.

No existe una legislación específica que bareme las cuantías a recibir por esta indemnización, por lo que lo que usualmente se suele hacer es recurrir al baremo de accidentes de tráfico (baremo 8/2004).

La indemnización cubre estos aspectos:

• Lesiones temporales.
  La indemnización por responsabilidad civil del empresario compensa el daño moral, la pérdida de calidad de vida, que hayas sufrido como consecuencia de la lesión, y por ello es compatible con las prestaciones e indemnizaciones de la seguridad social ya que éstas cubren la lesión y no el daño moral.La pérdida de calidad de vida se cuantifica en relación a la gravedad de las lesiones que sufres y cómo ellas afectan a tu vida privada, y de ello dependerá que la indemnización que recibas por cada día que dure el periodo de lesión sea de mayor o menor cuantía.

• • Pérdida de calidad de vida muy grave: 100€ por día.

• • Pérdida de calidad de vida grave: 75€ por día.

• • Pérdida de calidad de vida moderada: 52€ por día

• • Pérdida de calidad de vida leve: 30€ por día.

Sobre la duración del periodo de lesión que cubre la indemnización, es preciso destacar que ésta no viene determinada por el tiempo que transcurre hasta que tienes que reincorporarte al trabajo porque se haya puesto fin a tu incapacidad temporal, sino que puede prolongarse más allá si necesitas un periodo de rehabilitación compatible con el trabajo pero que ocasionen cambios en tu vida privada.

• Operaciones quirúrgicas.
  Comprende una cuantía a recibir por cada intervención quirúrgica que te hayan realizado, oscilante entre los 400 y 1600€ en función de la gravedad de la operación.

• Gastos presentes y futuros.
  Comprende los gastos por desplazamientos para cumplir con el tratamiento médico prescrito, así como gastos de tercera persona que te atienda o aquellos destinados al pago de un cuidador de un familiar del que te hacías cargo antes del accidente pero que tras el mismo te imposibilita dicha tarea.
  También comprende las cantidades que se estima que has dejado de ganar con motivo de la lesión, teniendo en cuenta una media de tus beneficios en el año o tres años anteriores, restando las cuantías de prestaciones de seguridad social.

• Lesiones permanentes.
  Comprende cualquier deficiencia física, intelectual, orgánica o sensorial que permanecen en el trabajador una vez finalizado el periodo de curación.La valoración de las mismas se hace teniendo en cuenta la gravedad de las secuelas, el menoscabo ocasionado y sus circunstancias personales, otorgando una puntuación de 1 a 100, que posteriormente es transformada en cuantía económica. Existen diferentes tablas de valoración de puntos atendiendo a la naturaleza de la secuela, que puede ser psicofísica o estética, por lo que primero que debe hacerse es acudir a las mismas para hacer la suma de puntos y posteriormente en relación a los puntos obtenidos hacer el cálculo de las cuantías por las diferentes indemnizaciones.Tendrás derecho a la indemnización por:

• • Secuelas físicas y psíquicas.
    Vamos a la tabla 2.A.2 y sumamos las cuantías que correspondan en función de la edad y de la puntuación obtenida, haciendo de forma separada la suma de las secuelas físicas y psíquicas.

• • Daños morales por perjuicio físico (cuando haya una secuela de 60 puntos o varias que sumadas del 80 puntos).

• • Daños morales por perjuicio psíquico (cuando tengas una puntuación mínima de 36 puntos).

• • Pérdida de calidad de vida. (en función de la gravedad oscilan entre 1.500€ y 180.000€)

Recargo de prestación por incumplimiento de normativa de prevención de riesgos laborales.

Cuando sufres un accidente de trabajo puedes tener derecho a la prestación por incapacidad temporal y si la gravedad de las lesiones que te impiden trabajar es permanente puede que te sea reconocida una incapacidad permanente. Pues bien, las cuantías ordinarias de esas prestaciones, que vienen determinadas para cada trabajador en función de las bases por las que haya cotizado a la Seguridad Social durante el mes o meses anteriores, se pueden ver incrementadas de un 30% a un 50% cuando el accidente de trabajo haya sido responsabilidad del empresario por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Es el empresario el que está obligado a abonar a la Seguridad Social el recargo correspondiente cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social declare su responsabilidad en el abono.

El inicio del procedimiento corresponde:

A) A la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Cuando la inspección de trabajo y seguridad social conozca que se ha producido un accidente de trabajo, es habitual que remita al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) un informe solicitando la aplicación de un recargo a costa del empresario en las prestaciones que recibirá el trabajador en concepto de incapacidad temporal o incapacidad permanente.

B) Al propio trabajador.
Cuando la inspección de trabajo no actúe, el propio trabajador puede solicitar al INSS el recargo en sus prestaciones cuando estime que la causa del accidente de trabajo o enfermedad profesional es el incumplimiento por el empresario de sus obligaciones en prevención de riesgos laborales. El plazo de resolución es de 135 días y en caso de que no se resuelva en plazo se presupone rechazado.

En el supuesto de que la inspección de trabajo no solicite el recargo y el INSS rechace la solicitud que has presentado, la única opción posible es la de interponer una demanda en los juzgados de los social.

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Concepto.

El empresario, ante determinadas circunstancias y antes de adoptar la decisión de mayor entidad como es la del despido, puede optar por soluciones intermedias y de carácter temporal, como es la suspensión del contrato por causas objetivas o la reducción temporal de jornada.

Ante decisiones que implique alterar de forma notable la relación laboral, la legislación siempre obliga al empresario a seguir un determinado procedimiento para imponer su decisión, y en el caso de la suspensión del contrato no será diferente. Este es además un procedimiento en el que, junto con el despido colectivo y la reducción de jornada por las mismas causas, interviene la autoridad laboral supervisando que todo el procedimiento cumple con los requisitos legalmente establecidos, por ello este procedimiento recibe en el nombre de Expediente de Regulación de Empleo Temporal (E.R.E. temporal).

Las causas de la suspensión del contrato.

Para que el empresario puede suspender temporalmente tu contrato tiene que justificar que concurren una serie de circunstancias que le hacen tomar esa decisión. Esas causas están recogidas de forma cerrada en la legislación y son en particular la siguientes:

• Causas económicas:
  La causas económicas no solo comprenden las pérdidas actuales o previstas, sino que se extienden a los supuestos en los que exista una disminución persistente de los beneficios durante al menos dos trimestres consecutivos en relación con los beneficios obtenidos en el mismo trimestre del mes anterior

• Causas técnicas:
  Se entiende que son causas técnicas cuando la empresa introduzca cambios en los medios o instrumentos de producción.

• Causas organizativas:
  Cuando la empresa introduzca cambios en los sistemas o método de trabajo, o en el modo de organizar la producción.

• Causas productivas:
  Cuando se produzcan cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en mercado. Estos supuestos suelen comprender las disminuciones en la demanda de los productos o servicios que no llegan a constituir causa económica en los términos que hemos definido anteriormente.

• Fuerza mayor.

Forma de realizar la suspensión del contrato.

¿Qué obligaciones tiene la empresa para suspenderme el contrato?

• Antes de ponerse en contacto con el trabajador, la empresa tiene que comunicar su decisión a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores, debiendo mantener con estos últimos un diálogo (denominado periodo de consultas) en el que la representación intentará proponer y alcanzar soluciones alternativas menos perjudiciales para los trabajadores o que las mismas afecten al menor número de trabajadores posible. En esa comunicación que la empresa hace a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral, tiene que aportar una memoria explicativa de las causas que motivan la decisión de suspender el contrato de trabajo y de los restantes aspectos dispuestos en la legislación. También debe aportarse documentación con las causas justificativas de la decisión al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

• Una vez que se han hecho las comunicaciones indicadas y ha finalizado el diálogo con los representantes de los trabajadores, la empresa tiene que notificar individualmente a cada uno de los trabajadores la decisión definitivamente adoptada, indicando expresamente los días afectados por la suspensión del contrato de trabajo.

¿Cuáles son las fases del procedimiento?

1) La empresa comunica a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores la decisión de suspender temporalmente los contratos de trabajo de uno o varios trabajadores.

2) La autoridad laboral da traslado de dicha comunicación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

3) Después de la comunicación inicial del empresario debe constituirse una comisión representativa de los trabajadores en el plazo de 7 días (o 15 días si hay algún centro de trabajo sin representación legal) para comenzar el periodo de consultas tras una nueva comunicación empresarial indicando el inicio de esta fase.

4) Una vez finalizado el periodo de consultas, el empresario tiene que comunicar su decisión definitiva, que puede ser igual o diferente a su comunicación inicial, a la autoridad laboral.
En esta comunicación se incluirá los detalles sobre la suspensión de los contratos de trabajo, aportando un calendario con los días de trabajo afectados por la suspensión del contrato de trabajo individualizado para cada uno de los trabajadores afectados.
Esta comunicación debe realizarse también a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, con el contenido indicado en el Real Decreto 625/1985, imponiendo a la empresa la comunicación de las variaciones con carácter previo a que se produzcan.

5) Una vez que el empresario comunica su decisión definitiva en relación a la suspensión de los contratos de trabajo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) tiene que emitir en un plazo de 15 días un informe que se pronuncie sobre el cumplimiento de la normativa en el desarrollo de procedimiento.

6) La última de las fases es la comunicación de la decisión definitiva sobre la suspensión del contrato al trabajador o trabajadores afectados por dicha decisión, indicando los días concretos en los que se va producir esa circunstancia.

¿En qué consiste la intervención de la autoridad laboral?

La autoridad laboral tiene una función supervisora de la comunicación empresarial justificando la suspensión y sobre el desarrollo del periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. Comprobará que se cumplen con los requisitos legales, con la ayuda de la Inspección de Trabajo, y en el caso de que no se cumpla alguno de los mismos podrá impugnar la decisión empresarial ante el juez.

¿Quién es la autoridad laboral?

La autoridad laboral es el órgano de la administración pública, ya sea estatal o autonómica, con competencias en materia de empleo.

• En las CCAA:
  Es frecuente que la autoridad laboral en el ámbito autonómico sea la Dirección General de Trabajo u órgano de denominación similar ya que puede cambiar de unas comunidades a otras.

• En la Administración General del Estado:
  La competencia trasciende de la autoridad laboral autonómica cuando el conflicto laboral afecte a trabajadores de centros de trabajo de varias comunidades autónomas. No obstante si afecta a varias comunidades pero el 85% de los trabajadores están dentro de una misma comunidad autónoma, será competente la autoridad laboral de la misma con la supervisión de la autoridad laboral estatal.Suele corresponder al Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, y dentro de él a la respectiva Dirección General de Trabajo. No obstante cuando el conflicto afecte a trabajadores adscritos una misma provincia, será competente la Delegación o Subdelegación de Gobierno. En las ciudades de Ceuta y Melilla será siempre competente la Delegación del Gobierno.

¿En qué consiste la intervención de los representantes de los trabajadores?

Los representantes de los trabajadores tienen la función de dialogar con el empresario con la finalidad de conseguir suavizar, o en el mejor de los casos evitar, la decisión que aquél pretende adoptar, en este supuesto suspender el contrato de uno o varios trabajadores durante un determinado periodo de tiempo. Para ello pueden proponer propuestas alternativas, menos gravosas, o procurar que la duración sea la menor imprescindible, aunque la decisión definitiva corresponde siempre al empresario sin perjuicio de que las partes puedan puedan recurrir al juez con la finalidad de revocar la decisión empresarial.

¿Quienes son los representantes de los trabajadores?

La legislación establece que actuarán como representantes de los trabajadores los siguientes:

A) Si el despido afecta a un único centro de trabajo:

• La legislación da preeminencia a la representación sindical, por lo que serán competentes las secciones sindicales, siempre que cuenten con la implantación (representatividad derivada de las elecciones) en el seno de la representación legal de los trabajadores.

• Si la representación sindical en la empresa no ha obtenido la suficiente representatividad tras las elecciones sindicales, los competentes serán la propia representación legal de los trabajadores, esto es, el comité de empresa o los delegados de personal.

• Si en la empresa no hay representación legal de los trabajadores, la competencia pasa a ser de una comisión que estará formada por los propios trabajadores o por sindicatos más representativos o representativos, con un máximo de 3 miembros.

B) Si el despido afecta a más de un centro de trabajo:

• El comité intercentros será el competente siempre que el convenio colectivo le otorgue esa función.

• En caso de que el convenio colectivo no se pronuncie sobre la competencia del comité intercentros, la competencia corresponde a una comisión que estará integrada por:

• • Si todos los centros afectados cuentan con representantes legales: corresponderá a los propios representantes legales.

• • Si unos centros de trabajo cuentan con representantes legales de los trabajadores pero otros no: la comisión se integra por los representantes de trabajadores de los centros que si cuenten con ellos, salvo que los centros sin representantes opten por designar entre ellos o los sindicatos su parte integrante.

• • Si ninguno de los centros de trabajo cuenta con representación legal de trabajadores: se creará una comisión de tres miembros que designará los componentes de la misma.

El periodo de consultas consiste en la celebración de un máximo de dos reuniones. La duración total, incluidas las dos reuniones no podrá ser superior a los 15 días. Entre una reunión y la otra no podrá mediar un periodo inferior a 3 días ni superior a 7 días.

¿En qué consiste la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social?

La Inspección de Trabajo comprueba, previa comunicación de la autoridad laboral, que el empresario cumple la normativa reguladora del procedimiento y las causas exigidas para ejecutar la suspensión (económicas, técnicas, organizativas o por fuerza mayor). Emite un informe, en el plazo de 15 días desde la finalización del procedimiento constatando el cumplimiento de la legalidad.

¿En qué consiste la intervención del SEPE?

El Servicio Público de Empleo estatal (SEPE) es informado por la autoridad laboral de la intención del empresario de llevar a cabo a la suspensión del contrato de trabajo, en la medida en que tendrá que hacer frente al pago de prestaciones por desempleo mientras dure esa situación.

Impugnar judicialmente la suspensión.

¿Qué plazo tengo para demandar a la empresa por suspender mi contrato?

El plazo para demandar contra la reducción de jornada es de 20 días hábiles a contar desde el momento en que el empresario te notifica individualmente la decisión de suspender el contrato de trabajo.

No es necesario presentar papeleta de conciliación para interponer la demanda, aunque el trabajador puede hacerlo si lo estima conveniente para internar una avenencia antes de interponer demanda. Las suspensiones del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas, productivas o derivadas de fuerza mayor están excluidas de la obligación del acto conciliatorio.

¿Qué puede hacer el juez cuando interponga la demanda reducción?

En su sentencia el juez declarará la medida empresarial de reducción de jornada de alguna de las siguientes formas:

• Justificada:
  Quedan acreditadas las causas que se alegaron para hacer efectiva la reducción de jornada, y por ello convalida la decisión empresarial.

• Injustificada:
  Cuando no quede acreditado que concurren las causas económicas, técnicas, organizativas, productivas o de fuerza mayor para adoptar la suspensión del contrato de trabajo, el juez declarará su improcedencia con la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condena al empresario al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de suspensión hasta la reanudación.
  Si el juez estima que no concurren las causas económicas, técnicas, organizativas, productivas o de fuerza mayor para llevar a cabo una reducción de jornada, el juez declarará esa medida injustificada, lo cual tendrá como consecuencia obligar al empresario a reestablecer la jornada de la que disfrutaba el trabajador con anterioridad a la toma de la decisión con la condena de abonar los salarios que se dejaron de recibir desde el momento de reducción de jornada.

¿Qué pasa si impugnan el despido los representantes de los trabajadores?

Cuando dentro de un periodo de 90 días la decisión afecte a un número de trabajadores, los representantes de los trabajadores tienen la opción de interponer demanda de conflicto colectivo. El número de trabajadores es de:

• Si la empresa ocupa menos de 100: 10 trabajadores.

• Si la empresa ocupa entre 100-300: 10% de trabajadores.

• Si la empresa ocupa más de 300: 30 trabajadores.

• También se entiende como despido colectivo cuando el despido afecte a la totalidad de la plantilla siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a 5, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad.

En ese caso, la interposición del conflicto colectivo paraliza la tramitación de las acciones individuales que se hubieran iniciado hasta el momento de su resolución.

Derecho a recibir la prestación por desempleo (desempleo total, aunque temporal).

¿Puedo solicitar el desempleo?

Puedes solicitarlo siempre que tengas derecho a él por tener el suficiente número de días cotizados para el acceso a la prestación por desempleo de la seguridad social. Ese número de días tiene que ser de 360 dentro de los 6 años anteriores. El plazo para solicitar la prestación es de 15 días, y si lo haces con posterioridad perderás tantos días de prestación como medien entre la fecha en debiste de haberlo solicitado y la fecha de solicitud.

¿Cuál es la cuantía que recibiré por desempleo?

Se tiene en cuenta el promedio de la base de cotización de los 6 meses anteriores.

¿Cómo se contabiliza el desempleo utilizado?

En la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas, productivas o de fuerza mayor, nos encontramos ante una situación de desempleo total ya que el cese de la actividad es por días completos. La forma de contabilizar el desempleo consumido es por ello, por días completos, como si te hubieran despedido pero sin estarlo ya que estamos ante una situación de suspensión temporal del contrato y no de extinción del mismo (cosa diferente es que en vez de una suspensión fuera una reducción de jornada por las mismas causas, ya que en ese caso el consumo se hace por horas y no por días).

Una vez te reincorpores de la suspensión dejarás de recibir la prestación y la parte no consumida se queda guardada (prestación suspendida), y si te despidieran o se produjera una nueva suspensión, abrirás la parte que te quedaba por consumir (si además estuviste trabajando más de un año tras esa suspensión, se generará el derecho de opción, esto quiere decir que por ese año trabajado se genera otro derecho independiente, y tendrás que optar entre la parte de prestación que tenías “guardada” por no consumida o la prestación generada por ese año trabajado, perdiendo la prestación por la que no hubieras optado).

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Concepto.

Ante determinadas circunstancias objetivas, como es la concurrencia de determinadas condiciones económicas, técnicas, organizativas, productivas o de fuerza mayor, el empresario puede adoptar determinadas decisiones para adaptarse a los nuevos cambios acontecidos, pero antes de adoptar la decisión de mayor calado como es la del despido (ya sea el despido objetivo o el despido colectivo), puede tomar decisiones intermedias como es la de suspender el contrato o reducir la jornada de trabajo, en ambos casos con carácter temporal.

Para llevar a cabo dichas decisiones, la legislación exige al empresario seguir un determinado procedimiento de notificación, justificación y diálogo con los representantes de los trabajadores, tutelado por la administración pública, y que precisamente por la intervención de dicha administración pública (autoridad laboral) recibe el nombre de Expediente de Regulación de Empleo (E.R.E), que debe llevarse a cabo tanto en el despido colectivo, como en la suspensión del contrato de trabajo o en la reducción de jornada. (también tiene que aplicarse un procedimiento de justificación y diálogo con los representantes de los trabajadores respecto de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y en la movilidad funcional o geográfica, pero en estos al no intervenir la autoridad laboral no se le da el nombre de expediente de regulación de empleo).

¿De cuánto puede ser la reducción de jornada?

La reducción de jornada puede ser diaria, semanal, mensual o anual. Si es diaria implica que trabajarás menos horas al día de lo habitual, entre un 10% y 70% de reducción es posible aplicar en estas situaciones, dando lugar a la situación de desempleo parcial.

En cambio la reducción de jornada de trabajo puede implicar que haya días en los que dejes de trabajar, y en ese caso el desempleo será total.

Es por tanto que una situación de reducción de jornada, puede implicar trabajar menos horas todos los días (desempleo parcial) o no trabajar en días completos (desempleo total), sin que este último caso implique suspender el contrato de trabajo ya que sigue vigente.

Las causas de la reducción de jornada.

Económicas, técnicas, organizativas, productivas o por fuerza mayor.

• Causas económicas:
  Las situaciones económicas adversas, en contra de lo que podría pensarse, no comprende exclusivamente los supuestos de pérdidas. Este supuesto engloba también aquellas situaciones de disminución persistente de los beneficios económicos durante al menos dos trimestres consecutivos en relación a los que se obtuvieron en el mismo trimestre del año anterior. En relación a las pérdidas, comprende tanto las pérdidas actuales y previstas.

• Causas técnicas:
  Cuando la empresa introduzca cambios en los medios o instrumentos que utiliza en la producción de sus bienes o servicios, podría tener la consideración de causa técnica.

• Causas organizativas:
  La introducción de cambios en los sistemas o método de trabajo utilizado por la empresa.

• Causas productivas:
  Comprende aquellos supuestos en los que haya una disminución en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Suelen comprender las alteraciones que no son de la suficiente entidad como para constituir causa económica.

• Fuerza mayor.

Forma de realizar la reducción de jornada.

¿Qué obligaciones tiene la empresa para reducirme la jornada?

• Con anterioridad a la notificación al trabajador o trabajadores afectados, la empresa debe comunicar (aportando una memoria explicativa de las causas) su decisión a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores, debiendo mantener con estos últimos un diálogo en el que dicha representación intentará evitar o al menos suavizar los términos en los que la empresa plantea la reducción de jornada.

• El último de los pasos es la notificación al trabajador o trabajadores afectados por la reducción de jornada. En dicha notificación individual la empresa debe indicar la siguiente información:

• • Calendario con los días concretos de reducción de jornada, individualizados para cada uno de los trabajadores afectados.

• • Porcentaje de reducción temporal, ya sea computada sobre una base diaria, semanal, mensual o anual.

• • Horario de trabajo afectado por la reducción, durante todo el periodo en que se extienda su vigencia.

¿Cuáles son las fases del procedimiento?

1) La Empresa comunica a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores la decisión de suspender temporalmente los contratos de trabajo de uno o varios trabajadores.

2) La autoridad laboral hace el traslado de dicha comunicación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE).

3) Después de la comunicación inicial del empresario debe constituirse una comisión representativa de los trabajadores en el plazo de 7 días (o 15 días si hay algún centro de trabajo sin representación legal) para comenzar el periodo de consultas tras una nueva comunicación empresarial indicando el inicio de esta fase.

4) Una vez finalizado el periodo de consultas, el empresario tiene que comunicar su decisión definitiva, que puede ser igual o diferente a su comunicación inicial, a la autoridad laboral.
En esta comunicación se incluirá los detalles sobre la suspensión de los contratos de trabajo, aportando un calendario con los días de trabajo afectados por la suspensión del contrato de trabajo individualizado para cada uno de los trabajadores afectados.
Esta comunicación debe realizarse también a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, con el contenido indicado en el Real Decreto 625/1985, imponiendo a la empresa la comunicación de las variaciones con carácter previo a que se produzcan.

5) Una vez que el empresario comunica su decisión definitiva en relación a la suspensión de los contratos de trabajo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) tiene que emitir en un plazo de 15 días un informe que se pronuncie sobre el cumplimiento de la normativa en el desarrollo de procedimiento.

6) La última de las fases es la comunicación de la decisión definitiva sobre la suspensión del contrato al trabajador o trabajadores afectados por dicha decisión, indicando los días concretos en los que se va producir esa circunstancia.

¿En qué consiste la intervención de la autoridad laboral?

La autoridad laboral tiene una intervención moderadora del procedimiento y de control de la normativa laboral exigida en el desarrollo del mismo. No tiene facultades para rechazar por sí misma su ejecución (tras la reforma de 2012), aunque en determinados supuestos puede impugnarla judicialmente.

¿Quién es la autoridad laboral?

La autoridad laboral es el órgano de la administración que tiene competencias en materia de empleo, que en unos casos será el de la comunidad autónoma y en otros el órgano estatal:

• En las CCAA:
  Generalmente lo será la Dirección General de Trabajo dependiente de la respectiva Consejería de Empleo. El nombre puede sufrir variaciones en cada comunidad autónoma, pero será similar en todas ellas.
  Será competente cuando los trabajadores presten servicios en centros de trabajo ubicados en la misma provincia.

• En la Administración General del Estado:
  Si los trabajadores afectados pertenecen a centros de trabajo situados en varias comunidades autónomas, la autoridad laboral será la estatal, salvo que el 85% de los trabajadores se sitúen en la misma comunidad autónoma en cuyo caso será competente la autoridad laboral autonómica con la supervisión de la estatal.Corresponde al Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social la competencia en esta materia, y particularmente a su Dirección General de Trabajo. Aunque también será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia, cuando los trabajadores afectados se encuentren adscritos a centros de trabajo situados en varias comunidades uniprovinciales.

¿En qué consiste la intervención de los representantes de los trabajadores?

Los representantes de los trabajadores, en este y en otros casos de alteración de las condiciones de trabajo en los que es obligada su intervención, tienen como función abrir una fase de diálogo con la empresa con la finalidad de conocer las causas que motivan la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o al menos reducir el impacto de las medidas que la empresa pretende llevar a cabo. Dicha fase de diálogo recibe el nombre de periodo de consultas.

¿Quienes son los representantes de los trabajadores?

Los representantes de los trabajadores son los siguientes:

A) Si el despido afecta a un único centro de trabajo.

• Serán competentes las secciones sindicales siempre que hayan obtenido la representatividad mayoritaria entre el comité de empresa y delegados de personal tras las elecciones sindicales en la empresa.

• En caso contrario la competencia corresponde al comité de empresa o delegados de personal.

• Si en la empresa no existe la representación legal de los trabajadores (comité o delegados), se creará una comisión de un máximo de tres miembros integrada por los propios trabajadores de la empresa o por los sindicatos más representativos y representativos.

• No obstante, puede suceder que en la empresa no haya representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso los propios trabajadores de la empresa podrán constituir una comisión integrada por ellos mismos o por los representantes sindicales.

B) Si el despido afecta a más de un centro de trabajo:

• La legislación atribuye la competencia al comité intercentros en el supuesto de que el conflicto afecte a más de un centro de trabajo, siempre y cuando el convenio colectivo le de esa competencia.

• Si el convenio colectivo no atribuye esa función al comité intercentros, será competente una comisión que estará formada por miembros de cada centro de trabajo y en particular por:

• • Cuando todos los centros tengan representantes legales: la comisión estará integrada por los representantes legales.

• • Cuando no todos los centros de trabajo tienen representantes legales: la comisión estará formada por los representantes legales de los centros que sí cuenten con ellos, salvo que los centros de trabajo que los centros sin representantes designen entre ellos o entre miembros sindicales a parte integrante de la comisión.

• • Si ninguno de los centros cuenta con representantes legales: se formará una comisión de un máximo de tres miembros, que designará a los componentes de la comisión principal.

En el transcurso del periodo de consultas se tienen que celebrar un mínimo de dos reuniones en empresas de menos de 50 trabajadores, y un mínimo de tres reuniones en empresas de más de 50 trabajadores. La duración total del periodo de consultas no podrá ser superior a los 30 días.

¿En qué consiste la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social?

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) tiene la función de comprobar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos en la tramitación del procedimiento, tras lo cual debe emitir un informe en el plazo de 15 días desde la finalización del mismo. Mantiene contacto directo con la autoridad laboral, la cual debe comunicarle la iniciación del procedimiento.

¿En qué consiste la intervención del SEPE?

La autoridad laboral, además de a la Inspección de Trabajo, tiene que dar traslado de la comunicación empresarial sobre la reducción de jornada por causas objetivas al Servicio Público de Empleo Estatal. (SEPE), ya que se ve afectado directamente en la decisión empresarial en la medida que tendrá que hacer frente al pago de las prestaciones por desempleo si el trabajador decide solicitarlas y tiene derecho a las mismas.

Impugnar judicialmente la reducción.

¿Qué plazo tengo para demandar a la empresa por reducir mi jornada?

Dispones de un plazo de 20 días desde la notificación de la decisión adoptada, para demandar a la empresa por la reducción de la jornada por causas objetivas.

No es obligatorio realizar un acto de conciliación previo, aunque puedes hacerlo si lo estimas oportuno. La reducción de jornada por estos motivos está excluido de la necesidad de celebrar ese acto.

¿Qué puede hacer el juez cuando interponga la demanda?

Tras haber interpuesto demanda, el juez adoptará en relación a la reducción alguna de las siguientes decisiones:

• Justificada:
  Queda convalidada las causas alegadas por el empresario para llevar a cabo la suspensión del contrato, y por tanto convalida la decisión empresarial.

• Injustificada:
  Cuando no quede acreditado que concurren las causas económicas, técnicas, organizativas, productivas o de fuerza mayor para adoptar la suspensión del contrato de trabajo, el juez declarará su improcedencia con la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condena al empresario al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de suspensión hasta la reanudación.

¿Qué pasa si impugnan el despido los representantes de los trabajadores?

Los representantes tienen la posibilidad de impugnar en demanda de conflicto colectivo la decisión empresarial cuando afecte a un número de trabajadores determinado, y concretamente dentro de los siguientes umbrales dentro de un periodo de 90 días:

• Si la empresa ocupa menos de 100: 10 trabajadores.

• Si la empresa ocupa entre 100-300: 10% de trabajadores.

• Si la empresa ocupa más de 300: 30 trabajadores.

• También se entiende como despido colectivo cuando el despido afecte a la totalidad de la plantilla siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a 5, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad.

En ese caso, la interposición del conflicto colectivo paraliza la tramitación de las acciones individuales que se hubieran iniciado hasta el momento de su resolución.

Derecho a recibir la prestación por desempleo (desempleo total, aunque temporal).

¿Puedo solicitar el desempleo?

Sí, tendrás derecho a ella siempre que hubieras cumplido el requisito general de al menos 360 días cotizados dentro de los 6 años anteriores. El plazo para solicitar la prestación por desempleo es de 15 días, a contar desde el momento en que se produce la suspensión del contrato de trabajo. Si solicitas la prestación transcurridos esos 15 días se te descontarán tantos días como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento de haberlo solicitado en tiempo y forma y aquella fecha en la que hubiera hecho la solicitud.

¿Cuál es la cuantía que recibiré por desempleo?

La cuantía viene determinada por el promedio de tu base de cotización de los 6 meses anteriores, y posteriormente a la cantidad que recibirias a tiempo completo (de tu base de cotización indicada, el 70% durante los primeros seis meses y el 50% el resto) se le aplica el porcentaje de reducción de jornada.

La reducción de jornada, tal y como hemos explicado anteriormente, ha de estar comprendida entre un 10% y un 70%, de forma que la cuantía a percibir es proporcional a dicha reducción.

• Ejemplo! A Juan le reducen la jornada de trabajo en un 40%. Para el cálculo de la prestación por desempleo se toma el promedio de su base de cotización de los 6 meses anteriores, a la que se aplica el 70% en los 6 primeros meses de prestación y el 50% en los restantes. El resultado de esta operación es lo que recibiría si hubiera cesado del trabajo al 100%, pero como el cese es del 40% diario , la cuantía a recibir será el 40% del cálculo hecho tras aplicar el porcentaje 70/50% a su base promediada de los seis meses anteriores.

¿Cómo se contabiliza el desempleo utilizado?

• La reducción de jornada puede afectar a días completos y en ese caso no es reducción diaria sino que se contabiliza semanal, mensual o anualmente, en cuyo caso hablamos de desempleo total (esto sucede por ejemplo en las reducciones de jornada en las que se trabaja un día sí y otro no, y se trata de una reducción y no suspensión pues el contrato sigue vigente, y la reducción en este caso puede implicar ser de un 50% mensual).En estos casos accedes a la prestación con normalidad, y el consumo de prestaciones se hace por días sin ninguna peculiaridad especial.

• En cambio, si la reducción fuera diaria sin afectar a una jornada ordinaria de trabajo completa, el desempleo es parcial. (esto sucede por ejemplo si se decide que se trabaje todos los días de la semana pero aplicando a cada uno de ellos una reducción del 40%).En estos casos el consumo de las prestaciones se hace por horas y no por días. Ya que no hay cese en el trabajo por días completos no tiene sentido que el consumo se contabilice por días, sino por las horas reducidas cada día de trabajo. Si tras finalizar la reducción de jornada te despiden o se establece una reducción o suspensión, tendrás derecho a acceder a la prestación acumulada, y si hubieras trabajado más de un año tras la reducción se abre el derecho a optar entre la prestación acumulada y las generadas por el trabajo realizado.

En ambos casos, ya sea reducción diaria o no, cuando se restablezca tu jornada dejarás de recibir la prestación (salvo que la hayas agotado antes) y la parte que no hayas consumido se queda guardada. Si tras la finalización de dicha reducción de jornada eres despedido o se decide una nueva reducción de jornada, tienes derecho a consumir la parte que te quedaba por disfrutar tras haberle descontado las horas o días ya consumidos (no obstante si hubieras estado trabajando tras la reducción durante al menos un año, se genera el derecho de opción y tendrás derecho a abrir el derecho anterior acumulado u optar por las prestaciones generadas por ese nuevo año trabajado, perdiendo aquello por lo que no hayas optado).

La reducción en el primer caso es semanal, mensual o anual. Mientras que en el segundo caso es diaria. En ambos casos debe oscilar entre el 10% y 70%.

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Concepto.

¿Qué son las reducciones de jornada por voluntad del trabajador?

En una serie de supuestos recogidos expresamente podrás trabajar menos horas durante un determinado periodo de tiempo, reduciendo el salario en la misma proporción, pero manteniendo el mismo tipo de contrato que tenías con anterioridad a la reducción (si tenías un contrato a tiempo completo, no pasa a ser una modificación del mismo a tiempo parcial aunque se reduzcan las horas que trabajas: el contrato es exactamente el mismo). En definitiva es el permiso que te da derecho a trabajar menos horas, cobrando menos con opción de elegir el horario de reducción.

¿En qué supuestos puedo reducir mi jornada de trabajo?

Los supuestos que te van a permitir reducir tu jornada de trabajo son los siguientes:

• Guarda legal y cuidado directo de un menor de 12 años o persona discapacitada.

• Cuidado de familiar.

• Cuidado de menor con grave enfermedad.

• Ser víctima de violencia de género.

A continuación analizaremos las dos primeras, la reducción de jornada por cuidado directo de un menor de 12 años, discapacitado o familiar, lo que englobamos dentro del concepto de reducciones de jornada motivos familiares.

Reducción de jornada por cuidado de menor de 12 años o discapacitados.

¿Que requisitos debe cumplir el menor?

Debes de tener la guarda y estar al cuidado directo del menor de 12 años, con independencia de que sea o no tu hijo. En el caso de padres separados tendrá derecho a la reducción de jornada quien tenga la custodia o guarda del menor.

¿Qué requisitos debe de cumplir el discapacitado?

Debes de tener la guarda y estar al cuidado directo de una persona con discapacidad, con independencia de que sea o no tu hijo.
No vale cualquier grado de discapacidad, debe habérsele reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33% o bien una pensión de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.

¿Puedo reducir jornada por el hijo de mi pareja de hecho?

Sí, siempre que en el convenio se reconozca la equiparación entre parejas de hecho y matrimonios.

¿Puede la empresa negarse a la reducción de jornada?

No. Tienes derecho a la reducción de jornada y a la elección del nuevo horario de trabajo, sin que la empresa pueda impedirlo. Únicamente en el supuesto de que tú y otro u otros trabajadores solicitéis una reducción de jornada por un mismo menor o discapacitado podría la empresa limitar el acceso a la misma, siempre y cuando justifique objetivamente que el acceso simultáneo a la reducción le perjudica.

¿Puedo compatibilizar la reducción de jornada con el permiso por lactancia?

Sí. La jurisprudencia ha determinado que el ejercicio del derecho a reducción de jornada es compatible con el permiso por lactancia en cualquiera de sus modalidades (acumulado en jornadas completas o sin acumular, o de una hora o media hora).

¿Podemos mi mujer y yo reducir jornada por nuestro hijo si trabajamos en la misma empresa?

Si. Aunque en los casos en que dos o más trabajadores de la misma empresa soliciten la reducción de jornada en virtud de un mismo sujeto, en este caso un hijo, la empresa podría limitarlo por razones objetivamente justificadas.

Reducción de jornada por cuidado de familiar.

¿Qué familiares dan derecho a acceder a esta reducción?

Tiene que tratarse de un familiar hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad , y que no pueda valerse por sí mismo con motivo de accidente, enfermedad o elevada edad y que no desempeñe una actividad retribuida.

Cuestiones comunes a la reducción de jornada por cuidado de menor, discapacitado o familiar.

¿En qué plazo y de que manera comunico a la empresa la reducción de jornada?

Tienes que hacerlo con una antelación mínima de 15 días, y deberás indicar fecha de inicio y fin de la reducción. No es obligatorio, pero es especialmente importante que la empresa te firme la comunicación que le haces de la reducción de jornada, y si no quisieran hacerlo siempre podrás enviarles un burofax con acuse de recibo para tener prueba de la comunicación y recepción por la empresa de la comunicación.

La comunicación de la reducción de jornada podría tener el siguiente contenido:

“Antonia pone en conocimiento de Empresa S.L. que desde el día 25 de marzo de 2017 y hasta el día 25 de marzo de 2018 haré uso de mi derecho a la reducción de jornada para el cuidado de mis hijos menores de 12 años [o de cuidado de menor o de familiar, según los casos] y a la determinación de mi nuevo horario, que será el que sigue: lunes de 09 a 13 horas, martes de 09 a 13 horas, miércoles de 09 a 13,30 horas…En el supuesto de que no manifiesten oposición a esta comunicación en el plazo de 15 días, el presente documento sirve a todos los efectos como aceptación expresa del horario citado. En Sevilla a 1 de marzo de 2017”

¿Cuantas horas y de qué manera me las puedo reducir?

Puedes reducirte entre el 12,5% y el 50% de tu jornada.

En cuanto a la determinación del nuevo horario, la elección es únicamente tuya con el requisito de que la reducción debe ser dentro de tu jornada diaria. Esto implica que si tu horario es de 09 a 14 horas, la reducción debe ser dentro de ese horario y no podrás reducir tu jornada de forma que el nuevo horario implique entrar a trabajar antes de las 09 horas o salir más tarde de las 14 horas.

Tu nuevo horario podría ser fijo o no, según tus necesidades. Con esto quiero decir que podrías establecer la reducción de jornada en horas diferentes según la semana. Tampoco es necesario que todos los días de la semana la reducción sea la misma, podrías por ejemplo establecer una reducción del 20% de martes a jueves y de un 40% los viernes y sábados, siempre que dicha reducción, como ya hemos indicado, sea dentro de tu horario habitual.
Las empresas suelen aceptar las reducciones de jornada, ya que es un derecho que te reconoce la legislación que no está sometida a previa autorización del empresario, pero sí que suele ser más habitual que se opongan al horario que pretendes hacer. Es especialmente sensible el supuesto en el concentras una mayor reducción de jornada en los viernes por la tarde o sábados con la intención de no trabajar estos días. La empresa podría alegar que la elección le perjudica directamente ya que son días, sobre todo los sábados, en los que la actividad productiva es mayor, especialmente en determinados sectores como la hostelería. En este supuesto, y si finalmente se llega a juicio, se valorará si realmente has concentrado la reducción de jornada en fines de semana por un motivo realmente justificado, en cuyo caso podría prevalecer tu elección por encima del perjuicio ocasionado a la empresa, dándole la razón a la empresa en el caso de que no justifiques tu elección.

¿Puede la empresa cambiarme el horario reducido?

No. Como trabajador eres el único capacitado para determinar el horario dentro de la reducción de jornada, sin perjuicio de que puedas llegar a un acuerdo con la empresa en el caso de que esta te ponga algún reparo, pero nunca podrá imponerlo.

¿Pueden despedirme estando en reducción de jornada?

No. Si te despiden haciendo uso de una reducción de jornada o habiéndola solicitado, el despido será declarado nulo de forma automática, salvo que la empresa pruebe la procedencia del despido por causas diferentes a la reducción de jornada.

¿Qué indemnización cobraré si me despiden estando en reducción de jornada?

En el caso de que la empresa lograra probar que el despido es procedente, el despido tendría plenos efectos y por tanto hay que proceder a liquidar la relación laboral. La reducción de jornada no afecta a la indemnización a cobrar, por lo que la indemnización a cobrar es la misma que si hubieras estado trabajando a jornada completa. Has de tener presente que no es posible la indemnización del despido improcedente, ya que solo es posible o la nulidad del despido o su procedencia.

¿Qué hacer si no me autorizan la reducción de jornada?

En el caso de que la empresa no te autorice la reducción de jornada, no contestara a tu comunicación o te modifiquen el horario reducido tendrás que demandarles en los Juzgados de lo Social.

• Dispones de un plazo de 20 días para interponer la demanda, a contar desde el momento en que te comuniquen la negativa a la reducción, o bien a contar desde que finalice el plazo que les hubieras dado para que te respondieran.

• Al juicio debes de ir provisto de tu propuesta de reducción de jornada y de varias alternativas al mismo. La empresa hará lo mismo. El juez tomará la decisión de elegir el que considere más apropiado.

• Contra la sentencia dictada no cabe recurso, salvo que los daños y perjuicios solicitados superasen los 3000€.

¿Cuanto tiempo puedo permanecer en reducción?

Puedes permanecer en reducción el tiempo que dure la circunstancia que justifica el acceso a la misma. En la reducción por guarda de menor existe un límite temporal en la edad del menor, mientras que la de guarda legal de discapacitado y cuidado de familiar podrías estar el tiempo que quieras mientras se mantenga la situación de guarda legal o de cuidado directo.

• Reducción por guarda legal de menor: hasta el cumplimiento por el menor de los 12 años de edad

• Reducción por cuidado de familiar: no tiene duración máxima mientras se mantenga la situación de cuidado.

• Reducción por guarda legal de discapacitado: no tiene duración máxima mientras se mantenga la situación de guarda legal.

¿Puedo volver a la jornada completa cuando quiera?

Cuando quieras reincorporarte a tu jornada sin reducción tienes que preavisar a la empresa por escrito con 15 días antelación.
Sobre la posibilidad de volver cuando quieras, has de tener presente que en el momento en el que comunicas a la empresa que te acoges a la reducción de jornada debes indicar el inicio y fin de la misma, por lo que en principio la fecha de reincorporación debe ser la que indicaste cuando hiciste la comunicación inicial, no pudiendo la empresa negarse a ello y si lo hiciera podrías tener derecho a una indemnización por daños proporcional a la parte del salario dejado de recibir desde el momento en que te debías de haberte reincorporado. En el caso de que quieras reincorporarte con anterioridad a la fecha que indicaste en la comunicación inicial, la empresa podría aceptarlo aunque también podría negarse en cuyo caso tendrías que ir a juicio para conseguir reincorporarte con anterioridad a la fecha que indicaste de inicio.

¿Voy a cobrar menos paro si estoy en reducción?

No. Durante la situación de reducción de jornada la seguridad social mantiene la cotización por desempleo en su totalidad, se trata de una prestación familiar contributiva que persigue que el trabajador no se vea perjudicado por la toma de decisiones que pretenden conciliar la vida personal y laboral. Ello implica que si con posterioridad accedes al desempleo el tiempo de duración de la reducción de jornada se computa como si hubieras trabajado y cotizado al 100%, tu prestación no se verá reducida.

Hay que matizar que esta cotización del 100% durante la reducción de jornada se prevé para supuestos de reducción previstos legalmente (artículo 37 ET), y que si el convenio colectivo o por acuerdo con la empresa mejoras las condiciones de la reducción previstas legalmente (por ejemplo extender la reducción en el cuidado de menores de los 12 a los 15 años), el exceso en relación a la previsión legal no se verá beneficiado por la cotización al 100% (siguiendo con el ejemplo anterior, desde los 12 a los 15 años).

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Concepto y requisitos.

¿Qué es la excedencia?

La excedencia consiste en la posibilidad que tiene el trabajador de dejar de prestar servicios a su empresa durante un periodo de tiempo determinado cesando el empresario en el pago del salario, pero manteniendo vigente el contrato de trabajo, con posibilidad de reincorporarse a la empresa una vez que finaliza el plazo de duración o la causa que originó la excedencia.

¿En qué supuestos se puede pedir una excedencia?

Puedes solicitar excedencia en los siguientes supuestos:

• Cuidado de hijo.

• Cuidado de familiar.

• Voluntaria (cuando quieras siempre que cumplas unos requisitos).

• Forzosa por el ejercicio de cargo público, sindical o cumplimiento de un deber público.

A continuación veremos la última de ellas. Si quieres información sobre las restantes excedencias únicamente tienes que hacer click en la que te interese.

¿Qué requisitos tengo que cumplir para acceder a la excedencia forzosa?

Los requisito debes cumplir son básicamente encontrarte en alguna de las siguientes tres circunstancias:

• Ejercicio de cargo público.
  Es aquél cargo político y temporal que se ejerce por designación o elección pública, tal y como ha afirmado la doctrina judicial en varios pronunciamientos. Son cargos públicos aquellos que, entre otros, desempeñan los ministros, subsecretarios, secretarios generales, secretarios generales técnicos, directores generales, subdirectores generales, delegados del gobierno, subdelegados del gobierno, alcaldes o concejales. Cualquier otra actividad realizada en el ámbito privado no tendrá la consideración de cargo público, así como tampoco los cargos desempeñados en empresas privadas de capital público. Los funcionarios públicos están también excluidos del concepto de cargo público, ya sea personal funcionario de carrera o personal funcionario interino. Y por supuesto el personal laboral al servicio de las administraciones públicas.

• Ocupar un cargo sindical.
  Son aquellos que realicen funciones sindicales en el seno de una organización sindical provincial, autonómica o estatal que cuenten con una representatividad especial, concretamente aquellas que tienen la naturaleza de más representativas

• Cumplimiento de un deber público.
  Este supuesto comprende los casos en los que el ejercicio de un deber público impide la asistencia al puesto de trabajo con cierta regularidad. En concreto el límite que justifica el acceso a este tipo de excedencia por deber público es la realización de menos del 20% de la jornada en un periodo de 3 meses.

Las consecuencias de pedir la excedencia forzosa.

¿Tengo derecho a la reserva de mi puesto de trabajo?

Sí. En la excedencia que estamos estudiando tendrás derecho a la reserva del puesto de trabajo, y la empresa estará obligada a tu reingreso cuando haya finalizado la causa que la justifica y hayas comunicado con un plazo de 30 días de antelación tu intención de reincorporarte.

¿Puede la empresa despedirme mientras estoy en excedencia?

Sí. La empresa puede proceder a un despido o incluirte en un ERE que vaya a llevar a cabo mientras te encuentres en excedencia. No obstante has de tener claro que cualquier despido que se haga con motivo de la excedencia será declarado nulo y la empresa estará obligada a readmitirte. Hay que analizar caso por caso para ver cuales son las causas reales del despido.

¿Pierdo la antigüedad si accedo a la excedencia?

La antigüedad que tengas acumulada con anterioridad a entrar en excedencia no la pierdes, y además en este tipo de excedencia (a diferencia de la voluntaria) seguirás acumulando antigüedad durante el tiempo en que te encuentren en situación de excedencia.

¿Me tienen que pagar las vacaciones no disfrutadas y devengadas antes de entrar en excedencia voluntaria?

Es habitual que la empresa abone los conceptos que en el momento de acceder a la excedencia están pendientes de pago, tales como retribución pendiente del mes, pagas extras o la cuantía correspondiente al periodo de vacaciones que se ha generado pero que no ha sido disfrutado. Aunque esto como es evidente no se trata de un finiquito ya que la relación laboral no se extingue sino que continúa viva por por lo que en todo caso se trata de una liquidación haberes previa a la entrada en excedencia.

¿Puedo solicitar el desempleo estando en excedencia forzosa?

No. No recibirás la prestación por desempleo por entrar en situación de excedencia ya que no se trata de una situación legal de desempleo y menos aún en la excedencia por el ejercicio de un cargo público o por el cumplimiento de un deber público que implica el acceso a dicha situación para trabajar en otra empresa u organización.

¿Afecta la excedencia a las prestaciones por desempleo que pueda pedir en el futuro?

La excedencia no afecta al cálculo ni a la duración de las prestaciones por desempleo que recibirás si se llega a extinguir la relación laboral, en la medida en que las cotizaciones que se toman en cuenta para realizar dicho cálculo son las realizadas con anterioridad al inicio de la excedencia sin que la “laguna” en las cotizaciones que implica la excedencia influya de una manera u otra en la determinación de la prestación.

Solicitud de la excedencia forzosa.

¿Tengo que solicitar la excedencia a la empresa?

Tienes que comunicar a la empresa que quieres pasar la situación de excedencia. Se trata de una comunicación y no de una solicitud de autorización en la medida en que la empresa no cuenta con la posibilidad de denegarte el acceso a la misma si se cumplen los requisitos legalmente establecidos, con independencia de que deba de responderte reconociendo el pase a la situación de excedencia forzosa.

El modo concreto de comunicación podría ser el siguiente:

“Antonia hace saber a la Empresa S.L. que desde el día 12 de abril de 2018 y hasta el día 25 de mayo de 2019 deseo acceder a la excedencia forzosa. En el supuesto de que no manifiesten oposición a esta comunicación en el plazo de 15 días, el presente documento sirve a todos los efectos como aceptación expresa de la excedencia. En Valencia a 1 de abril de 2018”.

Una duda bastante común entre los trabajadores que quieren hacer uso de esta figura es si debe determinarse con precisión la causa por la que quieres acceder a la excedencia. La respuesta es que únicamente debes poner en conocimiento de la empresa los elementos que determinan el derecho a la excedencia, sin que sean necesarios mayores detalles. En el caso de la excedencia forzosa es necesario precisar la causa (ejercicio de cargo público, sindical o cumplimiento de un deber público).

¿Tengo que esperar a que la empresa me responda?

Si. En la excedencia forzosa es requisito indispensable la respuesta de la empresa reconociendo la entrada en la situación de excedencia forzosa. En caso de no hacerlo, tienes la opción de interponer demanda en los juzgados de lo social para que un juez te reconozca la situación de excedencia forzosa y obligue además a la empresa a que te abone una indemnización por daños y perjuicios causados por la negativa o no respuesta de tu empresa a tu comunicación sobre tus intenciones de acceder a la excedencia forzosa.

¿Puede la empresa negarme la excedencia forzosa?

La empresa podría denegarte la excedencia en el supuesto de que considere que el horario de trabajo desempeñado en la empresa no es incompatible con el cargo público. Por lo demás, la empresa está en la obligación de concederla con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos.

Duración.

¿Cuanto dura la excedencia forzosa?

El tiempo de duración de la excedencia forzosa está vinculado a la duración del puesto de trabajo que justifica su existencia.

Dichas duraciones pueden ser divididas en el número de fracciones que desees.

¿Puedo pedir ampliar la excedencia o reingresar con anterioridad a que acabe?

Sí. La excedencia forzosa puede ser ampliada o bien reducida con la petición de reingreso con una antelación de 30 días.

La reincorporación a la empresa tras la excedencia.

¿Tengo que comunicar a la empresa que me voy a reincorporar al trabajo cuando termine mi excedencia?

Sí. Una vez que finaliza el cargo público o sindical tienes 30 días naturales para reincorporarte a la empresa, debiendo de hacer en dicho plazo el preaviso. La forma de preavisar a la empresa es preferible que sea por escrito.

¿Puede la empresa impedir que me reincorpore tras una excedencia forzosa?

No. En este tipo de excedencia hay reserva del puesto de trabajo y por ello la reincorporación en la empresa es obligatoria para la misma.

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Concepto y requisitos.

¿Qué es la excedencia?

La excedencia consiste en la posibilidad que tiene el trabajador de marcharse de la empresa temporal o indefinidamente, según los casos, pero con el derecho a volver, en unos casos con reserva del mismo puesto de trabajo que tenía antes de su marcha y en otros casos con el derecho a una simple reincorporación a la empresa aún sin respetar el mismo puesto de trabajo. Evidentemente y dado que hay una plena cesación de la prestación laboral, no habrá derecho a retribución.

¿En qué supuestos se puede pedir una excedencia?

Puedes solicitar excedencia en los siguientes supuestos:

• Cuidado de hijo.

• Cuidado de familiar.

• Voluntaria (cuando quieras siempre que cumplas unos requisitos).

• Forzosa por el ejercicio de cargo público, sindical o cumplimiento de un deber público.

A continuación analizaremos con detalle la tercera de ellas, la excedencia voluntaria.

¿Qué requisitos tengo que cumplir para acceder a la excedencia voluntaria?

El único requisito que tienes que cumplir para acceder a la excedencia es una antigüedad mínima en la empresa que varía si es tu primera o segunda excedencia como veremos a continuación, y no haber solicitado más de dos excedencias ya que en ese caso no podrás volver a solicitarla.

• Primera excedencia: antigüedad en la empresa de 1 año.

• Segunda excedencia: haber transcurrido 4 años desde la finalización de la anterior excedencia.

• Tercera excedencia: no tienes derecho a terceras o posteriores excedencias.

Las consecuencias de pedir la excedencia voluntaria.

¿Tengo derecho a la reserva de mi puesto de trabajo?

No siempre. Una vez que se extinga la excedencia voluntaria existe la posibilidad de que no te puedas volver a reincorporar a la empresa, o al menos no hacerlo durante bastante tiempo. Esto es así porque en la excedencia voluntaria el derecho a la reincorporación se hace depender de que exista vacante en la empresa dentro de tu misma categoría o similar, y si no existe la empresa no está obligada a tu reincorporación. La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que ha de ser la empresa la que pruebe que no existe vacante.

¿Puede la empresa despedirme mientras estoy en excedencia?

Sí. La empresa puede proceder a un despido o incluirte en un ERE que vaya a llevar a cabo mientras te encuentres en excedencia voluntaria. No obstante has de tener claro que cualquier despido que se haga con motivo de la excedencia será declarado nulo y la empresa estará obligada a readmitirte. Hay que analizar caso por caso para ver cuales son las causas reales del despido.

¿Pierdo la antigüedad si accedo a la excedencia?

La antigüedad que tengas acumulada con anterioridad a entrar en excedencia no la pierdes, pero el tiempo de duración de la misma no es computable a efectos de antigüedad.

¿Me tienen que pagar las vacaciones no disfrutadas y devengadas antes de entrar en excedencia voluntaria?

La empresa te tiene que abonar todos los conceptos pendientes al momento de acceder a la excedencia voluntaria, tales como el salario del mes vigente, las pagas extraordinarias o el periodo de vacaciones devengado pero que no hayas aún disfrutado. Esta liquidación de deudas no es un finiquito porque la relación laboral no se extingue, el contrato sigue plenamente vigente aunque no prestes servicios, pero ten en cuenta que podría suceder que tu reincorporación a la empresa nunca sucediera (porque no queden plazas vacantes llegado ese momento) y por ello es conveniente que todas las deudas queden saldadas en este momento.

¿Puedo solicitar el desempleo estando en excedencia voluntaria?

No. La situación de excedencia voluntaria (y cualquier otra excedencia) no tiene la consideración de situación legal de desempleo, por lo que no da derecho a la percepción de prestaciones.

Para percibir la prestación por desempleo en excedencia voluntaria tendrían que suceder alguna de las siguientes cosas:

• Esperar a que termine el periodo de excedencia voluntaria y solicitar el reingreso, y entonces cuando la empresa deniegue el reingreso por no existir vacante disponible o porque no te quiere en la empresa tendrás acceso a la prestación por desempleo.

• Buscar un nuevo trabajo durante la excedencia y ser despedido de éste. El tipo de prestación por desempleo que recibirás, la duración y su cuantía dependerá de las cotizaciones acumuladas sin consumir que tengas a excepción del periodo cotizado en la empresa que te ha concedido la excedencia.

¿Afecta la excedencia a las prestaciones por desempleo que pueda pedir en el futuro?

La situación de excedencia voluntaria no afecta al cálculo de las prestaciones por desempleo, ni respecto de su duración ni su cuantía, pero como el lógico solamente podrás acceder a ellas en el momento en que se extinga la relación laboral y no durante la excedencia y tampoco al final de la misma si la empresa no te readmite salvo que extingas las relación laboral. Con carácter general para determinar el periodo de duración de la prestación por desempleo se tienen en cuenta las cotizaciones hechas en los 6 años anteriores (de forma que si has cotizado la totalidad de los 6 años, tendrás derecho a percibir prestación durante el máximo tiempo permitido de 2 años), pero en estos casos en los que no se ha cotizado y para que el trabajador no se vea perjudicado, se toman en cuenta los 6 años anteriores al momento en que finalizó la obligación de cotizar, es decir, los 6 años anteriores al momento de acceso a la excedencia voluntaria.

Solicitud de la excedencia por cuidado de hijos o familiares.

¿Tengo que solicitar la excedencia a la empresa?

Debes de comunicar a tu empresa que quieres hacer uso del derecho a la excedencia voluntaria. El término comunicación no es arbitrario ya que es exactamente eso, una comunicación y no una solicitud lo que debes hacerle a la empresa, ya que esta no cuenta con la posibilidad de negartela sin perjuicio de que necesites en el caso de la excedencia voluntaria que la empresa responda reconociendo y admitiendo el estado de excedencia y de que en caso de no ser así debas actuar legalmente para que un juez haga ese reconocimiento legal.

El modo concreto de comunicación podría ser el siguiente:

“Antonia pone en conocimiento de Empresa S.L. que desde el día 25 de marzo de 2017 y hasta el día 25 de marzo de 2019 deseo hacer uso de mi derecho a la excedencia voluntaria. En el supuesto de que no manifiesten oposición a esta comunicación en el plazo de 15 días, el presente documento sirve a todos los efectos como aceptación expresa de la excedencia. En Sevilla a 1 de marzo de 2017”.

Es común la duda de si debe justificarse o no el motivo por el que quieres acceder a la excedencia voluntaria, y la respuesta es que no es necesaria ninguna justificación más allá de la referida comunicación en la que indicas el tipo de excedencia y la fecha de inicio y fin de la misma. La legislación te da la opción de acceder a la excedencia voluntaria con independencia del fin para el que quieras utilizarla.

¿Tengo que esperar a que la empresa me responda?

Sí. En la excedencia voluntaria es requisito indispensable la respuesta de la empresa, el acceso a ella no es automático como sucede en la de cuidado de hijos o familiares, y aunque la empresa como ya hemos indicado no tiene la posibilidad de negarnos la excedencia sí se exige su respuesta (es un filtro administrativo que debes de pasar). En caso de que no lo haga tendrás que interponer demanda para que el juez haga el reconocimiento (que con seguridad te dará si cumples los escasos requisitos de la excedencia voluntaria) y ante el cual podrás solicitar una indemnización por daños y perjuicios causados por negativa o no respuesta de la empresa a tu comunicación.

¿Puede la empresa negarme la excedencia voluntaria?

La empresa legalmente no tiene la opción de denegarte la excedencia, ya que si cumples los requisitos es un derecho de todo trabajador. Ahora bien, la empresa tiene que responder a tu comunicación de acceso a excedencia y podría decirte que no la acepta, en cuyo caso como ya te hemos indicado tendrás que interponer demanda en los juzgados de lo social para que te la reconozcan, lo cual tendrás bastante fácil porque no existe una causa legal para denegarte la excedencia.

Duración.

¿Cuanto dura la excedencia voluntaria?

El tiempo máximo en el que puedes estar en excedencia voluntaria es de 5 años. Pasados los cuales tienes que comunicar tu reincorporación como te indicamos en las siguientes cuestiones. También hay un tiempo de permanencia mínimo, de modo que una vez que entras en excedencia no podrás solicitar la reincorporación hasta que transcurra un mínimo de 4 meses.

No es posible fraccionarla.

¿Puedo pedir ampliar la excedencia o reingresar con anterioridad a que acabe?

• Respecto de la ampliación: puedes pedirlo a la empresa pero no tiene la obligación legal de concederte una ampliación de la excedencia. Si la empresa no acepta la prórroga que has solicitado de la excedencia voluntaria tendrás que reingresar en la empresa en el momento en el que alcance la duración máxima o en caso contrario pasarás a estar en baja voluntaria.

• Respecto de la reducción: no es posible la reducción de tu excedencia voluntaria salvo que el convenio colectivo establezca lo contrario, tal y como ha admitido la doctrina en diferentes pronunciamientos.

La reincorporación a la empresa tras la excedencia.

¿Tengo que comunicar a la empresa que me voy a reincorporar al trabajo cuando termine mi excedencia?

Sí. Antes de que acabe la excedencia debes de preavisar por escrito a la empresa de la intención de reincorporarte, que el convenio colectivo que sea de aplicación determine un determinado plazo, en cuyo caso tendrás que acogerte a él para evitar problemas. No obstante, si lo hicieras con posterioridad al plazo indicado en el convenio la empresa no podría considerar decaído tu derecho a la reincorporación salvo que el convenio colectivo disponga lo contrario.

¿Puede la empresa impedir que me reincorpore tras una excedencia voluntaria?

Si no existe una vacante dentro tu categoría o similar la empresa no está en la obligación de reincorporarte. En la excedencia voluntaria no tienes las seguridad de volver a reincorporarte a la empresa a la finalización de la misma, ya que la empresa únicamente está obligada a readmitirte en el supuesto de que exista una vacante de tu categoría o similar o que aparezca con posterioridad.

¿Qué respuestas puede hacer la empresa y cómo actuar ante ellas?

• Acepta la solicitud de reingreso inmediato.
  Esta respuesta no conlleva ningún problema ni mención especial pues es lo que has pretendido con la comunicación de reincorporación.

• No acepta la solicitud de reingreso inmediato por no haber vacante pero no niega una reincorporación futura.
  En este supuesto la empresa manifiesta que no puede reincorporarte en el momento actual por no existir vacante de tu categoría o similar, pero no cierra la puerta a hacerlo en el futuro. Aquí te quedas en una situación de espera o expectación, tu contrato sigue vigente, pero de momento no te podrás reincorporar. Es recomendable ir haciendo de forma periódica peticiones de reingreso como modo de presión para la empresa de tu intención de reingresar lo antes posible y como forma de obligar a la empresa a dar información sobre la posible existencia o no de vacantes. Has de ser especialmente hábil en este punto, ya que una cosa es lo que te diga la empresa en relación a la existencia de vacantes y otra muy diferente es la realidad de los hechos. Ha de ser la empresa la que tiene que demostrar que no existen vacantes en este momento, porque si existen están obligados a readmitirte. Una excusa habitual es negar la existencia de vacante por amortización del puesto de trabajo, en este caso es conveniente que obligues a la empresa a demostrar que realmente ese puesto de trabajo ha sido amortizado, ya sea indicando quién ha asumido esas funciones o el trabajador que ha pasado a cubrir tu antiguo puesto de trabajo. Si te enteras por cualquier medio que se está llevando a cabo cualquier procedimiento de selección para puestos de trabajo de tu misma categoría o similares o de cualquier otro indicio que te haga pensar que existen vacantes o que incluso sea la propia empresa la que reconozca que existen vacantes, has de interponer demanda de reconocimiento de derecho de reincorporación ante los juzgados de lo social. En este caso si ganas la demanda el juzgado obligará a la empresa a que te readmita y podrá exigir al empresario el abono de una indemnización por el retraso en la readmisión, que puede ser equivalente a los salarios impagados desde la fecha en que debió de readmitirte y el día en que se produzca efectivamente.Ante esta situación puedes reaccionar interponiendo una demanda de reconocimiento de derecho a la reincorporación.

• No acepta la solicitud de reingreso inmediato y niega una reincorporación futura.
  Cuando la empresa manifiesta de forma clara y tajante que no tiene intención de reincorporarte ni ahora ni en ningún momento futuro, es una clara declaración de intenciones sobre la voluntariedad de poner fin a la relación laboral. Recuerda que la empresa puede despedirte en cualquier momento, tanto durante el transcurso de la excedencia como a la finalización de la misma. En estos casos tendrás por supuesto derecho a percibir la prestación por desempleo cuando tengas suficientes días de cotización acumulados y no consumidos.
  Ante esta situación puedes reaccionar interponiendo una demanda de despido en el plazo de 20 días hábiles a contar desde la declaración de la empresa. La sentencia declarará el despido como procedente, improcedente o nulo.

• No contesta.
  Lo conveniente en este supuesto es interponer demanda ante los juzgados de lo social.

¿Es posible trabajar en otra empresa mientras estoy en excedencia?

En la excedencia voluntaria no hay ningún problema en que puedas compatibilizar tu situación con cualquier otro trabajo. Podrás trabajar, cotizar y te despiden de ese otro trabajo percibir prestación por desempleo, y todo mientras sigues en excedencia en el primero de los empleos. La única problemática que se podría plantear en este sentido es la relativa a la existencia de algún pacto de no competencia que hayas suscrito con tu anterior empresa o en que caigas en competencia desleal.

La entrada Excedencia voluntaria. se publicó primero en Iberlaboral.

Concepto.

¿Qué es la excedencia?

La excedencia consiste en la posibilidad que tiene el trabajador de marcharse de la empresa temporal o indefinidamente, según los casos, pero con el derecho a volver, en unos casos con reserva del mismo puesto de trabajo que tenía antes de su marcha y en otros casos con el derecho a una simple reincorporación a la empresa sin respetar el mismo puesto de trabajo. Dado que hay una plena cesación de la prestación laboral, no habrá derecho a retribución (si lo que pretendes es seguir cobrando reduciendo tu jornada de trabajo, quizás te interese acceder a alguno de los supuestos de reducción de jornada que recogemos en iberlaboral).

¿En qué supuestos se puede pedir una excedencia?

Puedes solicitar excedencia en los siguientes supuestos:

• Cuidado de hijo.

• Cuidado de familiar.

• Voluntaria (cuando quieras siempre que cumplas unos requisitos).

• Forzosa por el ejercicio de cargos públicos.

A continuación analizaremos las dos primeras, la excedencia por cuidado de hijo y la excedencia por cuidado de familiar. Son muy similares en cuanto a sus requisitos de acceso y condiciones, con algunas diferencias, por eso las analizamos conjuntamente. Si quieres información sobre las restantes excedencias únicamente tienes que hacer click en la que te interese.

¿Qué requisitos tiene que cumplir el hijo?

En la excedencia por cuidado de hijo es requisito tener un hijo, ya sea por naturaleza, adopción o acogimiento, con una edad inferior a los 3 años.

¿Qué requisitos tiene que cumplir el familiar?

En la excedencia por cuidado de familiar se exige que dicho familiar:

• Tenga una relación de afinidad hasta el segundo grado (padres, hijos, hermanos, abuelos, nietos) o de consanguinidad hasta el segundo grado (cónyuge, padres políticos o cónyuge de la hijo o hijo) con el solicitante de la excedencia.

• Por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad el familiar no pueda valerse por sí mismo.

• El familiar no desempeñe actividad retribuida.

Las consecuencias de pedir la excedencia por cuidado de hijo o familiar.

¿Tengo derecho a la reserva de mi puesto de trabajo?

Durante los primeros 12 meses de excedencia tienes derecho a que se te reserve el mismo puesto de trabajo que tenías en el momento de acceder a la excedencia, los cuales se empiezan a contar desde el momento de inicio de la excedencia y no desde el nacimiento del hijo. Se ampliarán a 15 meses en los casos de familia numerosa general (de 3 o 4 hijos), y 18 meses en los casos de familia numerosa especial (5 o más hijos).

Una vez que transcurre el periodo de duración de excedencia en el que se reserva el mismo puesto de trabajo (12, 15 o 18 meses), la empresa está igualmente obligada a readmitirte en cuanto termine el periodo de duración de la misma con reserva del puesto de trabajo pero no al mismo sino a otro del mismo grupo o categoría.

¿Puede la empresa despedirme mientras estoy en excedencia?

Sí. La empresa podría despedirte o incluirte en un ERE, pero lo importante a estos efectos es que la causa del despido no puede ser haber solicitado la excedencia porque en ese caso el despido será declarado nulo y por tanto obligando a la empresa a tu readmisión. Hay que ir viendo caso por caso y analizar las verdaderas causas de dicho despido.

¿Pierdo la antigüedad si accedo a la excedencia?

No. La antigüedad acumulada no la pierdes por acceder a la excedencia y el tiempo que estés en la misma se sigue computando a efectos de antigüedad, aunque la jurisprudencia ha matizado que el tiempo de excedencia no se suma a efectos del cálculo de las indemnizaciones por despido o fin del contrato, así como tampoco para el plus de antigüedad.

¿Me tienen que pagar las vacaciones no disfrutadas y devengadas antes de entrar en excedencia?

Sí. La empresa tiene que hacer una liquidación de todos los conceptos a deber hasta el momento en que vas a empezar a hacer uso de la excedencia, tales como salario del mes a deber, pagas extras o vacaciones devengadas y no disfrutadas. Esto es así ya que no existe la certeza de que te vayas a reincorporar y es preceptivo dejar todas las deudas liquidadas, con independencia de que no se trate de un finiquito en la medida en que el contrato sigue vigente.

¿Puedo solicitar el desempleo estando en excedencia?

No es posible ya que para el acceso a las prestaciones por desempleo es requisito indispensable encontrarse en situación legal de desempleo y la excedencia no es una de esas situaciones

¿Afecta la excedencia a las prestaciones por desempleo que pueda pedir en el futuro?

No. El tiempo de excedencia no afecta negativamente al cálculo de las prestaciones por desempleo. Con carácter general para determinar la duración de la prestación por desempleo se tienen en cuenta las cotizaciones hechas durante los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo, pero en casos como este se tienen en cuenta las cotizaciones de los 6 años anteriores al momento en que cesó la obligación de cotizar, en este caso desde el momento en que entraste en excedencia.

Además de lo anterior tienes que tener que cuenta que para otras prestaciones de seguridad social, como las de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad, el tiempo de excedencia se considera como cotizado.

Solicitud de la excedencia por cuidado de hijo o familiar.

¿Tengo que solicitar la excedencia a la empresa?

Más que una solicitud, lo que debes hacer es comunicar a la empresa que vas a hacer uso de tu derecho a excedencia. No se trata de una solicitud ya que la empresa no tiene el poder ni la posibilidad de negartela siempre que cumplas los requisitos que la ley, con independencia de que necesites o no respuesta de la empresa reconociendo y admitiendo el estado de excedencia.

El modo concreto de comunicación podría ser el siguiente:

“Antonia pone en conocimiento de Empresa S.L. que desde el día 25 de marzo de 2017 y hasta el día 25 de marzo de 2018 haré uso de mi derecho a la excedencia para el cuidado de mis hijos [o de excedencia para el cuidado de familiar, según los casos]. En el supuesto de que no manifiesten oposición a esta comunicación en el plazo de 15 días, el presente documento sirve a todos los efectos como aceptación expresa de la excedencia. En Sevilla a 1 de marzo de 2017”.

A dicha comunicación tendrás que aportar prueba de que existe la causa que da derecho a la excedencia, en este caso la existencia de hijo (libro de familia) o de familiar, sin que sea necesario llegar a mayores concreciones.

¿Tengo que esperar a que la empresa me responda?

La situación ideal es que la empresa responda a tu comunicación de acceso a la excedencia. En el caso de que no lo hiciera, convendría insistir, pero has de tener claro que en el supuesto de excedencia por cuidado de hijos o familiares no se requiere de confirmación expresa por parte de la empresa para empezar a disfrutar del derecho (como sí sucede en la excedencia voluntaria y en la forzosa respecto de las cuales la ley es bastante precisa al establecer “derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia”).

¿Puede la empresa negarme la excedencia por cuidado de hijo o familiar?

No. Tal y como ya te hemos dicho anteriormente, la empresa no cuenta con la posibilidad de autorizar, y por tanto tampoco de rechazar, la concesión de la excedencia que le hayas solicitado. Es un derecho que te reconoce la legislación en todo caso y siempre que cumplas los requisitos.
Desde el momento que quieras podrás empezar a disfrutar de la excedencia por cuidado de hijo sin ni siquiera esperar respuesta por parte de la empresa.

Ahora bien, hay una excepción que debes tener muy en cuenta. La excedencia, y ahora estoy hablando de la de cuidado de hijos, puede ser disfrutada tanto por el padre como por la madre de forma simultánea si están trabajando en empresas diferentes, pero si ambos están trabajando en la misma empresa y quieren pedir excedencia en relación a un mismo hijo la empresa podría rechazarla de forma justificada, lo que la ley llama limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Duración de la excedencia por cuidado de hijo o familiar.

¿Cuanto dura la excedencia por cuidado de hijo o familiar?

• Excedencia por cuidado de hijo: 3 años, o dicho de otra manera, hasta el cumplimiento por el menor de los 3 años de edad (esto es importante ya que muchos tienden a pensar que la duración es desde el inicio del disfrute de la excedencia, cuando la realidad es que desde el nacimiento del hijo e implica en la práctica que pocas excedencias tengan una duración de 3 años efectivos, en la medida en que con posterioridad al nacimiento se ha estado disfrutando del permiso por nacimiento de hijo).

• Excedencia por cuidado de familiar: 2 años.

Dichas duraciones pueden ser divididas en el número de fracciones que desees.

La reincorporación a la empresa tras la excedencia por cuidado de hijo o familiar.

¿Tengo que comunicar a la empresa que me voy a reincorporar al trabajo cuando termine mi excedencia?

Sí. Es obligatorio que comuniques a la empresa tu intención de reincorporarte a la empresa tras la finalización del periodo de duración de la excedencia. El plazo para hacer esta comunicación es libre siempre que se haga con anterioridad al fin de la misma, salvo que el convenio colectivo de aplicación establezca un plazo de preaviso concreto.
En el supuesto de que se te haya olvidado dar el preaviso y haya transcurrido el plazo de duración de la excedencia, habría que estar a lo dispuesto en el convenio colectivo sobre las consecuencias para tí de tal olvido, que podrían implicar la pérdida del derecho al reingreso. En el caso de que el convenio no disponga nada en este aspecto, la empresa no podrá por iniciativa propia negar tu reincorporación.

¿Puede la empresa impedir que me reincorpore tras una excedencia por cuidado de hijo o familiar?

Ya hemos precisado con anterioridad que en la excedencia por cuidado de hijo o familiar existe derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el primer año de duración será del mismo puesto de trabajo y que una vez transcurrido este primer año será la de un puesto de similar. Todo esto implica que la empresa no puede rechazar tu reincorporación a la misma tras el periodo de duración de la excedencia y habiendo comunicando dentro de plazo tu intención de reincorporación.
Cosa diferente es respecto de la excedencia voluntaria, lo que es objeto de estudio en esta otra publicación.

¿Qué puedo hacer si la empresa se niega a reincorporarme tras la excedencia?

La opción de la que dispones es la de interponer demanda ante los Juzgados de lo Social. Hay que distinguir qué tipo de reacción ha tenido la empresa frente a nuestra solicitud de reincorporación, ya que si su posición es la de considerar tu relación con ella como extinguida habrás de interponer una demanda por despido en el plazo de 20 días hábiles desde el momento en que se manifestó dicha posición; y en caso contrario habrás interponer demanda ordinaria solicitando la reincorporación.

¿Es posible trabajar en otra empresa mientras estoy en excedencia?

En el caso de la excedencia por cuidado de hijo o familiar hay que ver caso por caso. Los tribunales han rechazado casos de compatibilidad de esta excedencia en una empresa con el trabajo simultáneo en otra diferente, y admitido otros cuando concurren una serie de supuestos, entre los que se encuentra que las condiciones de ejecución del nuevo trabajo ejercido favorezcan en mayor grado el cuidado del hijo o familiar.

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Concepto.

¿En qué consiste el permiso por lactancia?

Consiste en el derecho que tienes como trabajador de poder ausentarse del trabajo durante una hora. Esta la podrás fraccionar en dos ausencias de media hora cada una, para el cuidado de un un hijo en los supuestos nacimiento, adopción o acogimiento hasta que alcance la edad de 9 meses. Como veremos seguidamente podrás sustituir la hora de ausencia por una reducción de jornada o acumularlas para disfrutarlas en jornadas completas de descanso con unos diferentes requisitos para cada tipo de disfrute.

Duración.

¿Qué duración tiene el permiso por lactancia?

Podrás disfrutarlo hasta que el menor cumpla la edad de 9 meses. Ten en cuenta que el convenio colectivo aplicable podría mejorarlo y ampliar la duración más allá de los 9 meses de edad.

¿Se reduce el número de horas de permiso por estar contratada a tiempo parcial?

No, el número de horas y de días de lactancia no se reduce por el hecho de estar contratada a tiempo parcial. En ningún caso se puede pretender por parte de la empresa una reducción de las horas de lactancia proporcional a las horas trabajadas, ya que en todo caso podrás disfrutar del mismo número de horas de permiso de lactancia que un trabajador contratado a tiempo completo.

¿Cómo puedo disfrutarlo?

Existen tres formas de disfrutar el permiso por lactancia.

• Ausentarte del trabajo durante 1 hora diaria (pudiendo dividirse en dos fracciones de media hora cada uno).
  Es la forma más habitual, aunque se te permite sustituirlo por las siguientes modalidades.

• Reducir la jornada en media hora al principio o al final de la jornada.
  En este supuesto, al tratarse de una reducción de jornada, solo dispones de media hora de reducción a diferencia de la hora por lactancia. En realidad lo que estás haciendo en este supuesto es sustituir la hora de ausencia por lactancia por una reducción de jornada, de ahí que el tiempo de duración sea diferente.

• Acumular las horas de ausencia en jornadas completas.
  Siempre que lo contemple el convenio colectivo, o en su defecto por autorización de la empresa, podrás disfrutar del permiso por lactancia por días completos tomando como base la suma de una hora por día de trabajo. Es importante resaltar que si el convenio colectivo no contempla la modalidad de acumular por jornadas completas el permiso por lactancia, necesitarás la autorización de la empresa, la cual puede negarse sin que puedas hacer nada al respecto. Si el convenio establece el derecho a la acumulación la empresa en ningún caso podrá negarse. Sobre el cálculo de los días acumulados que podrás disfrutar, es en muchas ocasiones el convenio colectivo el que determinar los días concretos. Para los casos en que el convenio colectivo no lo determine, para hacer el cálculo de los días de descanso por acumulación de los que podrás disfrutar:

• • Debes de contar los días laborables que restan hasta el cumplimiento por el menor de los 9 meses de edad. Del cálculo debes excluir los días festivos y días libres que te correspondan en cada una de las semanas.

• • Debes dividir el resultado anterior entre el número de horas que trabajas al día, dando como resultado el número de días de permiso acumulado de lactancia.

• • En el supuesto de que hayas tenido un parto múltiple, deberás de multiplicar el resultado anterior por el número de niños que hayan nacido, salvo que en el propio convenio colectivo ya recogiera de base un número determinado de días de acumulación por parto múltiple.

Forma de determinarlo.

¿Tiene la empresa que autorizar el permiso?

• En la modalidad de acumulación en jornadas completas. Si el convenio colectivo no contempla esta modalidad la empresa tiene la posibilidad de rechazar la acumulación. En este caso únicamente podrás hacer uso de las otras dos modalidades de disfrute.

• Las otras dos modalidades de disfrute (una hora de ausencia o reducción de jornada al principio o final de la jornada). La empresa no puede negarte su disfrute o exigirte que lo hagas en un horario determinado.

¿Puede la empresa negarme el permiso por lactancia?

No. A lo único que la empresa se podría negar es la acumulación del permiso en jornadas completas, frente a lo cual no podrías hacer nada. Pero respecto de las otras dos modalidades de disfrute (la hora de ausencia y la reducción de la jornada en media hora al inicio o final de la misma) la empresa no se puede negar. En caso de negativa tendrás que impugnar la decisión ante los Juzgados de lo Social en el plazo de 20 días hábiles desde la denegación del permiso.

Se trata de un procedimiento especial con plazos reducidos, que sigue las siguientes fases:

• Interposición de demanda en el plazo de 20 días hábiles.

• Acto de conciliación judicial previo al juicio. En él, las partes deberán de exponer sus posiciones de cara a la posibilidad de llegar a un acuerdo sin necesidad de llegar a juicio.

• Celebración de la vista del juicio en un plazo de 5 días desde la interposición de la demanda. Cuenta con un plazo de 3 días para dictar sentencia contra la que no cabe recurso por ninguna de las partes.

También tienes que tener en cuenta que tienes protección frente al despido durante el tiempo que dura el permiso por lactancia, ya que cualquier despido que se produzca dentro de los 9 meses siguiente a haber dado a luz será declarado nulo y obligará a la empresa a tu reincorporación.

¿Tengo que avisar a la empresa?

Debes avisar a la empresa con una antelación de 15 días o en su defecto la establecida en el convenio colectivo, de la fecha de inicio y fin del disfrute del permiso por lactancia, así como de la modalidad de disfrute de las tres indicadas anteriormente.
El preaviso es recomendable que lo hagas por escrito, y conveniente que lo hagas mediante burofax para que quede constancia de su recepción.
Únicamente estás informando a la empresa, no pidiendo autorización, ya que como hemos dicho anteriormente se trata de un derecho sobre el que la empresa no tiene poder de decisión salvo que la modalidad de disfrute sea la de acumulación.

¿Quién me paga durante el permiso por lactancia?

La empresa es la que debe abonarte el salario. No estamos ante una prestación de seguridad social sino ante un derecho laboral cuyos costes (igual que las vacaciones o los festivos) deben de ser costeados por la empresa. Es habitual que este permiso por lactancia sea confundido por la prestación por riesgo durante la lactancia, pero no tienen nada que ver (el riesgo durante la lactancia es una situación de necesidad, una contingencia, que protege la seguridad social; mientras que el permiso por lactancia es un derecho laboral que pretende garantizar la conciliación de la vida laboral del trabajador con su vida personal).

Forma de disfrutarlo.

¿Pueden los dos padres disfrutar del permiso?

Tras la reforma llevada a cabo en 2019 se permite que ambos progenitores puedan disfrutarlo. El único requisito es que ambos se encuentren trabajando, ya que es un permiso que se concede por la empresa en la que el trabajador se encuentre prestando servicios y en ningún caso puede ser concedido por la Seguridad Social por ejemplo en las situaciones en las que se esté percibiendo la prestación o subsidio por desempleo.

El permiso de lactancia 2019

¿Se tiene derecho al permiso si uno de los padres no trabaja?

Alguna sentencia reciente plantea la imposibilidad de utilizar el permiso por lactancia cuando uno de los padres se encuentra desempleado. En la medida en que se entiende que el menor de edad dispone por ese motivo de las atenciones que justifican la existencia del permiso por lactancia. No obstante, no existe doctrina consolidada en este sentido por lo que se vienen admitiendo, según los casos, ambas posibilidades.

¿Qué pasa si coincide el permiso por lactancia con mis vacaciones?

Si las vacaciones coinciden con el periodo de disfrute del permiso por lactancia, puedes empezar disfrutarlas una vez finalice el disfrute del permiso por lactancia. Da igual que las vacaciones sean las del año actual o las del anterior, se permite disfrutarlas con posterioridad.

La entrada El permiso por lactancia. se publicó primero en Iberlaboral.

La jornada a trabajar.

¿Quién establece la jornada del trabajador?

La jornada de trabajo así como también su distribución es la que se pacte entre el empresario y trabajador atendiendo en todo caso a lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable, debiendo en todo caso que respetar los límites establecidos en el Estatuto de los Trabajadores.

¿Cuál es la jornada máxima que establece la legislación española?

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo en cómputo anual (equivalente a 1826 horas anuales de trabajo efectivo). Que sean 40 horas semanales de promedio en cómputo anual implica que se pueden establecer duraciones distintas distintas en las diversas semanas (esto es lo que se llama distribución irregular de jornada).

Al tratarse de la jornada máxima, nada impide que las partes o bien el convenio colectivo pueda establecer una jornada inferior a la máxima de 1826 horas anuales.

¿En qué momento empieza a contarse el tiempo de trabajo?

Se considera que el tiempo de trabajo se inicia desde el momento en que el trabajador empieza a realizar las tareas previas que son necesarias para la ejecución de trabajo. Por ejemplo, el encendido de la maquinaria, la colocación de la mercancía en el mostrador o la limpieza de las herramientas. Al final de la jornada, se considera como tiempo de trabajo los mismos actos pero a la inversa.

También es tiempo de trabajo el tiempo que se dedica a la formación del trabajador en prevención de riesgos laborales

No se considera como tiempo de trabajo el tiempo que el trabajador destina al desplazamiento desde su domicilio al centro de trabajo, el tiempo que tarda en fichar o el que se dedica a vestirse con la ropa de trabajo.

¿Las horas de disponibilidad cuentan como tiempo de trabajo?

Recordemos que las horas de disponibilidad son aquel turno de trabajo, o incluso días completos, en los que aunque el trabajador no se encuentre prestando servicios en la empresa, no está por tanto trabajando, si está disponible para lo que pueda necesitar la empresa, pendiente de que le pueda entrar algunas llamada o mensaje que le requiera incorporarse al puesto de trabajo. Estos turnos especiales de disponibilidad son frecuentes en determinados sectores, como en el ámbito sanitario, pesca, etc.

Estas horas de disponibilidad exclusivamente pueden venir fijadas por convenio colectivo, y en ningún caso la empresa puede decidir sobre ellas.

En cualquier caso, NO se consideran como tiempo de trabajo. Exclusivamente si durante el tiempo de disponibilidad se produce una llamada de la empresa, el tiempo de esa incorporación se considera como tiempo de trabajo.

¿El tiempo de inactividad cuenta como tiempo de trabajo?

Si te encuentras en disposición de trabajar, en el centro de trabajo, pero no prestas servicios porque no te encargan trabajo, se niegan a darlo o no hay un trabajo concreto que hacer, la empresa está obligada a abonar el salario como si de trabajo efectivo hubieran sido los tiempos de inactividad.

Cosa diferente es que no pueda el empresario dar trabajo por un motivo de fuerza mayor (piénsese por ejemplo en una inundación o incendio). Esos días no cuentan como tiempo de trabajo y por tanto no tienen que ser remunerados por el empresario, el cual puede acudir a un ERE por causa de fuerza mayor, supuesto en el cual el trabajador tendrá derecho a la prestación por desempleo e indemnización que sea acordada.

¿El tiempo de desplazamiento al trabajo cuenta como tiempo de trabajo?

No. El tiempo de trabajo desde tu casa al centro de trabajo no cuenta en el cómputo de tiempo de trabajo.

¿El tiempo de desplazamiento desde el centro de trabajo a cualquier otro lugar al que vayas por orden de la empresa cuenta como tiempo de trabajo?

En este caso sí cuentan como tiempo de trabajo, y si en estos desplazamientos llegas a superar la jornada máxima de trabajo, dichas horas de exceso serán extraordinarias y tienen que ser remuneradas o compensadas con descanso retribuido (sometidas por tanto al régimen ordinario de las horas extraordinarias).

Además de estar incluidos esos desplazamientos desde el centro de trabajo hacia donde te ordene el empresario en tu jornada ordinaria y por tanto deben de ser remunerados, deben además abonarte el importe de la dieta y de los gastos de desplazamiento que diga en el convenio colectivo.

Los límites a la jornada de trabajo.

¿Hay algún límite máximo de tiempo de trabajo diario?

Sí, la legislación establece que el límite diario máximo de tiempo efectivo de trabajo será de 9 horas diarias, salvo que el convenio colectivo aplicable o mediante acuerdo con los representantes de los trabajadores se pacte otra duración, debiendo en todo caso que respetar los descansos entre jornadas de 12 horas.

¿Existe un mínimo de descanso entre jornadas?

Sí, es de 12 horas. La ley en este caso no admite ningún tipo de excepción, salvo para determinados colectivos de trabajadores.

¿Cuantos días debo descansar a la semana?

Los que establezca tu convenio colectivo. En el caso de que el convenio no establezca los días de descanso semanal, serán de día y medio, siendo preferentemente el día del domingo y la tarde del sábado o la mañana del lunes. No obstante pueden acumularse en dos semanas, descanso en ese caso tres días seguidos.

¿Me puede la empresa obligar a trabajar sábados y domingos? (o los días de descanso semanal que comprenda la jornada ordinaria en caso de no ser sábado o domingos).

Se puede pactar una jornada ordinaria de trabajo ordinaria de trabajo en domingos o festivos, ya sea porque así se exprese en el convenio colectivo o porque se haya pactado en el contrato.

Ahora vamos a referirnos a los supuestos en los que la jornada ordinaria no comprenda el trabajo en festivos ni saltarse el descanso semanal. En estos casos, la empresa podría de forma excepcional obligar al trabajador a prestar servicios en festivo o en descanso semanal, siempre que lo justifique en la concurrencia de causas técnicas u organizativas. En este caso la empresa tiene que abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en día festivo o periodo semanal, incrementadas en un 75% como mínimo salvo que decida compensarse con un descanso complementario.

En todo caso tiene que ser respetado el descanso semanal de un día y medio, aunque se permite que se haga acumuladamente cada dos semanas.

Estos aspectos sobre el trabajo en festivos o el día de descanso semanal lo vemos con más detalle en la siguiente entrada.

¿Puede la empresa obligarme a trabajar unas semanas más y otras menos?

Hay que entender que tu jornada ordinaria puede ser trabajar unas semanas 30 horas y otras 50 horas, comprendiendo las semanas de las 50 horas el trabajo en domingos.

Eso es distribución irregular de la jornada ordinaria de trabajo, que el convenio puede establecer sin limite de cantidad, mientras que cuando el convenio no haga uso de la distribución irregular de la jornada ordinaria ni se refiera a ella, podrá el empresario distribuir irregularmente el 10% de la jornada. Cuando el convenio haga uso de la distribución irregular en la jornada ordinaria, lógicamente esa distribución irregular se establecerá con muchos meses de antelación, mientras que cuando sea el empresario el que la imponga tiene que hacerlo con una antelación mínima de 5 días (ya sea sobre la jornada ordinaria establecida en convenio o en el contrato).

¡Ejemplo! de distribución irregular en el Convenio:
La jornada de trabajo era de lunes a viernes (40h), menos dos semanas en agosto que será de lunes a domingo (50h) y de dos semanas en septiembre de lunes a miércoles (30h). O puede disponer que la jornada es de lunes a viernes y que da potestad al empresario para distribuir irregularmente el 9% de la jornada. A lo que después el empresario con una antelación de 5 días puede modificar la jornada ordinaria establecida en el convenio, siempre que no afecte a la distribución de los días laborales o no laborales.

Mediante la distribución irregular del 10% de la que dispone el empresario no es posible imponer trabajo en días diferentes a los comprendidos en tu jornada de trabajo, simplemente permite trabajar más o menos horas dentro de tu jornada normal. La única manera de poder trabajar en domingos y festivos si tu jornada ordinaria de trabajo no comprende el trabajo en esos días es mediante horas extraordinarias, por supuesto voluntarias, con un recargo del 75%.

¿Cuántas horas tengo que trabajar si estoy a jornada completa?

La jornada completa es la que establezca tu convenio colectivo. Nuestro convenio puede expresar dicha jornada de dos formas, semanal o anual. Así, puede establecer que la jornada máxima es de 39 horas semanales o por contra de 1800 horas anuales.

¿Cuantas horas tengo que trabajar si estoy a jornada parcial?

Tendremos que acudir a nuestro contrato de trabajo para visionar en él dicha información. Nuestro contrato puede expresar la jornada parcial de dos formas diferentes: puede expresar la jornada parcial en un porcentaje sobre la jornada completa o bien puede directamente indicar el número de horas de trabajo. En todo caso se toma como referencia la jornada máxima que diga el convenio colectivo, y en caso de no existir convenio colectivo aplicable, la jornada máxima que establece la ley.

Al consultar el contrato podemos encontrarnos con dos opciones:

A) Especifica el porcentaje de jornada parcial sobre la jornada completa de la empresa

B) Especifica el número de horas al día, a la semana, al mes o al año.
En el supuesto de que lo que indique sea directamente el número de horas, nosotros tendremos que calcular el porcentaje que dichas horas representan respecto de la jornada a tiempo completo dispuesto en el convenio. ¿Y por qué tengo que saber el porcentaje? pues es un dato que debe de constar en las bases de datos de la Seguridad Social (en nuestra vida laboral aparece lo que se denomina coeficiente de parcialidad), ya que el porcentaje incide sobre los días de cotización que se tendrán en cuenta para el acceso y cálculo de la cuantía de las prestaciones.

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Concepto de conciliación.

El acto de conciliación es un trámite, obligatorio en muchas ocasiones si quieres interponer demanda en los juzgados de lo social, y que tiene como finalidad intentar que las partes, empresario y trabajador, alcancen un acuerdo sin necesidad de llegar a iniciar al procedimiento judicial.

¿Es obligatorio acto de conciliación en todos los casos?

En la mayor parte de los casos es obligatorio presentar papeleta de conciliación antes de interponer demanda judicial. La mayor parte de las reclamaciones se producen por despido individual y reclamaciones de cantidades, y en estos casos sí es obligatorio siempre intentar el acto de conciliación previo a la demanda judicial.

No obstante existen una serie de supuestos que están excluidos, respecto de los cuales podrías presentar directamente demanda judicial si así lo estimas oportuno (sin perjuicio de que puedas si quieres presentar la papeleta):

• Vacaciones.

• Movilidad geográfica.

• Modificación sustancial de condiciones de trabajo.

• Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

• Impugnación de convenios colectivos.

• Impugnación de los estatutos de los sindicatos.

• Tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

• Supuestos de protección contra la violencia de género.

• Materia electoral.

• Despidos colectivos.

¿Tengo que presentar papeleta de conciliación sin demando a la administración?

No, aunque en algunos casos tienes que presentar un recurso administrativo especial antes de demandar.

Es muy frecuente tener que demandar a un órgano administrativo, especialmente en materia de prestaciones, ya sea de empleo o seguridad social y particularmente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) o contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE, antes INEM).

Pues bien, cuando quieras demandar a algún órgano administrativo en materia de prestaciones, tienes que presentar una reclamación previa, que es algo así como un recurso administrativo que tiene que resolver el mismo órgano que dictó la resolución que recurres y que casi siempre será rechazado, pero es un trámite que tienes que cubrir para posteriormente presentar demanda ante los juzgados de lo social.
Está excluido de la necesidad de reclamación previa en materia de prestaciones la impugnación contra el alta médica por incapacidad temporal que se haya decidido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) cuando hayan transcurrido 365 días de duración

Cuando quieras reclamar contra la administración pero en materias distintas a prestaciones (y aunque sean de Seguridad Social, como recaudación) no podrás presentar reclamación previa sino, con carácter general, recurso de alzada, para posteriormente poder interponer una demanda judicial.

¿Donde presento la papeleta de conciliación?

Lo más habitual es presentarlo ante el servicio administrativo de conciliación de la respectiva comunidad autónoma. Se trata por tanto de un órgano administrativo, que depende de la Consejería de Empleo de cada una de las Comunidades Autónomas, y que pueden tener diferentes denominaciones aunque todas ellas parecidas: Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC), Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación (CMAC)…

Aquí podrás consultar los diferentes órganos de mediación, arbitraje y conciliación que existen en cada una de las comunidades autónomas y ante los que podrás presentar la papeleta de conciliación:

• Andalucía
• Aragón
• Asturias
• Cantabria
• Castilla-La Mancha
• Castilla y León
• Cataluña
• Ceuta
• Extremadura
• Galicia
• Islas Baleares
• Islas Canarias
• la Rioja
• Madrid
• Melilla
• Murcia
• Navarra
• País Vasco
• Valencia

La papeleta de conciliación.

¿Qué es la papeleta de conciliación?

Ante los servicios de mediación, arbitraje y conciliación que hemos indicado anteriormente, tienes que presentar un documento llamado papeleta de conciliación. Es un documento en el que indicas los datos personales y la relación que te une con la empresa, describes el conflicto con la misma y tus pretensiones.

¿Qué contenido debe tener la papeleta de conciliación?

Casi todos los órganos de mediación, arbitraje y conciliación ponen a disposición de los usuarios un modelo normalizado para rellenar con tus datos personales, aunque no es estrictamente necesario utilizarlo pudiendo presentar un documento elaborado por tí mismo, sí que es importante que sigas una estructura parecida a la de los documentos oficiales y que por supuesto incluyas sus mismos datos:

La información que debe contener la papeleta es básicamente la siguiente:

• Datos identificativos de las partes, tanto del trabajador como de la empresa. Nos estamos refiriendo en el caso del trabajador: al nombre y apellidos y por supuesto al Documento Nacional de Identidad (DNI) y al domicilio. En el caso de la empresa: a la denominación, CIF y domicilio.

• Información sobre la relación laboral: actividad a la que se dedica la empresa y ocupación desempeñada dentro de la misma con indicación del salario a percibir.

• Descripción de los hechos por los que se solicita el acto de conciliación y de la reclamación solicitada.

• Si se tratara de un despido, su fecha y motivos.

• Firma de trabajador que solicita la conciliación.

¿Qué plazo tengo para presentar la papeleta de conciliación?

El plazo para presentar la papeleta de conciliación es el mismo que para la presentación de la demanda judicial (en el caso de los despidos es de 20 días hábiles y en el caso de reclamaciones de cantidad es de un año).

Respecto del plazo que después tendrías para presentar la demanda, tienes que saber que desde el momento en que presentas la papeleta de conciliación los plazos para interponer la demanda (repetimos, que en el caso del despido es de 20 días a contar desde que es efectivo y de un año para reclamaciones de cantidad) quedan suspendidos, de forma que se reanudan a posteriori. Pero ojo, la suspensión de esos plazos durará hasta que se intenta la conciliación, y en el caso de que no se haya aún intentado hasta un máximo de 15 días, reanudándose una vez transcurre ese plazo con independencia de que finalmente se haya celebrado o no el acto de conciliación.

El procedimiento de conciliación.

¿Qué fases tiene el procedimiento de conciliación?

Se trata de un procedimiento rápido, sobre todo si lo comparamos con el judicial, ya que la resolución del mismo es normal que pueda darse alrededor de los 15 días desde la iniciación del mismo:

1) Presentación de la papeleta de conciliación.
El intento de conciliación se inicia con la presentación de la respectiva solicitud (la llamada papeleta de conciliación) ante el órgano de conciliación.

2) Traslado a las demás partes de la papeleta con citación.
En cuanto el órgano conciliatorio recibe la papeleta de conciliación, dará traslado de la misma a las demás partes, con indicación del lugar, día y hora en el que tienen que comparecer. Normalmente este tipo de citaciones se hace por correo certificado con acuse de recibo, aunque podría hacerse por cualquier otro medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado.

3) Celebración del acto conciliatorio.
Una vez abierto el acto, el letrado conciliador, previa ratificación del solicitante, le concederá la palabra a las partes para que expongan sus pretensiones y las razones en que se fundan dichas pretensiones, invitando posteriormente a las partes a que lleguen a un acuerdo. El letrado conciliador no media entre las partes sino que simplemente invita las mismas al diálogo y supervisa que se cumpla con la legalidad, recayendo todo el esfuerzo negociador entre la empresa y el trabajadores o trabajadores.

4) Acta de conciliación.
Una vez que el letrado da por terminado el acto concilitario, levantará acta de la sesión en la que recogerá todos los acuerdos que se hubieran celebrado y si no existiera acuerdo se hará así constar expresamente, entregando copia certificada a los interesados.

¿Qué resultados puede tener el acto de conciliación?

• Con avenencia: hay acuerdo entre empresa y trabajador y el documento tiene plenos efectos.

• Sin avenencia: no hay acuerdo entre empresa y trabajador, quedando la vía abierta para el trabajador para la interposición de demanda si lo cree oportuno.

• No acude el trabajador: se entiende todas las acciones sin efecto, y además se consideran no interrumpidos los plazos para la interposición de la demanda.

• No acude la empresa: Es un “intentado y sin efecto”, que se hará constar en el acta junto con el intento de notificación a la misma debidamente acreditado. Si posteriormente interpones demanda judicial pidiendo lo mismo que pedías en esta papeleta de conciliación y el juez te da la razón, obligará a la empresa a abonar todo los gastos derivados del proceso, incluyendo los gastos de honorarios del abogado o graduado social que el trabajador haya contratado hasta un máximo de 600€.

¿Qué validez tiene lo acordado en conciliación?

Los acuerdos a los que llegues en el acto de conciliación son de obligado cumplimiento para las partes involucradas y tienen en casi todos los casos la misma fuerza que la sentencias, pudiendo en caso de incumplimiento proceder a la ejecución del acto (obligar a su cumplimiento forzosamente, mediante la aprehensión de bienes, imposición de multas…) sin necesidad de ratificación ante el juez o tribunal.

Hemos dicho que tienen casi la misma fuerza que las sentencias porque en ocasiones el acuerdo alcanzado en el acto de conciliación tiene menos fuerza que la sentencia, como es el caso de una empresa en concurso de acreedores, en cuyo caso podría haber problemas a la hora de solicitar al FOGASA la ejecución del acuerdo alcanzado en conciliación pues se negarán a hacerlo. En los casos de concurso de acreedores la mejor opción es la judicial para la reclamación de tus derechos.

¿Es necesario acudir al acto conciliatorio acompañado de abogado?

No es obligatorio abogado, ni graduado social, ni ningún otro tipo de representante en ninguna fase del acto conciliatorio, aunque sí es conveniente la asistencia al trabajador de un profesional en la materia, ya sea abogado o graduado social.

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Concepto.

Todas las reclamaciones que quiera hacer el trabajador respecto a la empresa en la que está prestando servicios se puede dirimir de tres maneras diferentes: presentando denuncia en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, celebrando un acto de conciliación o presentando demanda en los juzgados de lo social.

• Denuncia en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS): la ITSS tiene como función velar por el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social, e imponer al empresario la oportuna sanción si observa el incumplimiento de la indicada normativa. También es útil recurrir a ella para probar los hechos sobre los que verse el procedimiento judicial, ya que las actas que extiende la ITSS cuentan con presunción de certeza. Su función no es la de resolver conflictos, con independencia de que accidentalmente la imposición de la sanción pueda hacer que la empresa deje de seguir vulnerando la normativa, y en muchos otros casos en los que el conflicto con la empresa no implica vulneración de la normativa no servirá de nada acudir a este organismo.

• Conciliación laboral:
  En este acto, que se inicia con la presentación de la papeleta de conciliación por la parte que lo inicia, se intenta que las partes en conflicto lleguen a un acuerdo con ayuda de un tercero que trata de orientar a las partes y velar por el cumplimiento de la legislación en el desarrollo del acto, aunque sin imponer un resultado. Se presenta como un trámite que respecto de muchas materias es obligatorio y previo a la interposición de la demanda judicial. Si se llegara a un acuerdo en conciliación, tendrá la misma fuerza que las sentencias en lo que a su cumplimiento se refiere.

• Demanda judicial:
  Es el mecanismo más efectivo para la resolución de conflictos, en la medida en que un tercero imparcial (juez), conforme a la lo establecido en la legislación, impone a las partes un resultado de obligatorio cumplimiento. Todo ello con independencia de que pueda hacerse uso de Inspección de Trabajo y Seguridad Social como medio probatorio de los hechos sobre los que versa el conflicto y que se dirimen en el procedimiento.

Las características del procedimiento judicial.

Hay una serie de características especiales del procedimiento judicial laboral que lo distinguen de otros, y que pasamos a enumerar a continuación:

• No es obligatorio acudir acompañado de abogado, por lo que el trabajador puede demandar por sí mismo ante los juzgados de lo social sin acompañamiento de letrado.

• No existe la imposición en costas, lo que implica que cada una de las partes tendrá que asumir sus propios gastos.

• Es necesario presentar papeleta de conciliación como trámite previo a la interposición de la demanda respecto de muchos de los asuntos, a excepción de una lista de supuestos que excluyen la obligación de realizar este trámite.

• Existen unos plazos especiales para accionar cualquier reclamación en el ámbito laboral, que normalmente serán dos:

• • Plazo de 20 días hábiles: para asuntos que comprende la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la movilidad geográfica, sanciones y despidos. (los días hábiles implica la exclusión del cómputo de sábados, domingos y festivos).

• • Plazo de 1 año: para la reclamación de cuestiones que en la legislación no indique un plazo especial. Entre estos se comprende la reclamación de cantidades.

Interposición de la demanda judicial.

Necesidad de conciliación previa en algunos casos.

¿Qué es el acto de conciliación laboral?

Para demandar judicialmente hay que celebrar un acto previo de conciliación ante el órgano respectivo. Para ello hay que presentar una papeleta de conciliación, y una vez hecho las partes son citadas al acto de conciliación administrativo con el objetivo de lleguen a un acuerdo que pueda evitar el juicio.

El acto de conciliación se celebra ante los servicios administrativos de mediación, arbitraje y conciliación de la respectiva comunidad autónoma, que pueden tener diferentes denominaciones: Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación o Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

No obstante hay una serie de supuestos que están excluidos de la obligación de celebrar el acto de conciliación, como son:

• Vacaciones.

• Movilidad geográfica.

• Modificación sustancial de condiciones de trabajo.

• Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

• Impugnación de convenios colectivos.

• Impugnación de los estatutos de los sindicatos.

• Tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

• Supuestos de protección contra la violencia de género.

• Materia electoral.

• Despidos colectivos.

¿Qué contenido debe de tener la papeleta de conciliación?

La información a incluir en la papeleta es básicamente la siguiente:

• Identificación de las partes intervinientes en el conflicto (trabajador y empresa), con sus datos personales, entre ellos el Documento Nacional de Identidad para identificar a las personas físicas, y el CIF para identificar a las personas jurídicas.

• Actividad de la empresa y puesto de trabajo desempeñado por el trabajador dentro de la misma.

• Hechos que motivan el conflicto, sobre los que versa la presentación de la papeleta y el posterior procedimiento judicial.

• Fecha y motivos del despido.

• Firma del trabajador.

Debe hacerse entrega de una copia de la papeleta de conciliación para cada una de las partes en conflicto, otra para el servicio administrativo de conciliación y otra para el registro.

Presentación de la demanda laboral.

¿Qué contenido debe tener la demanda?

Si fuera obligatorio el acto de conciliación, debe aportarse con la demanda la certificación de haber intentado el acto de conciliación o mediación previa. En el caso de que no se haga, el letrado de la administración de justicia (antes secretario judicial) dará un plazo de 15 días para acreditar la celebración o el intento de celebración indicado.

Es muy importante resaltar que en la demanda no podrán alegarse hechos distintos que los incluidos en la conciliación, salvo que sean hechos nuevos o hechos que no se hubieran podido conocer con anterioridad.

La demanda tiene que presentarse con carácter general en el lugar de prestación de servicios del trabajador o en el del domicilio del demandado, a elección del demandante.

Además de lo indicado, la demanda tiene que contener la siguiente información:

• Indicación del órgano ante el que se presenta la demanda.

• Datos de identidad de la persona que demanda y de todos los demandados. Se debe incluir a estos efectos el nombre y apellidos en el supuesto de las personas físicas incluido el Documento Nacional de Identidad (DNI), o de razón social en el caso de las personas jurídicas junto con el Número de Identificación Fiscal (NIF).

• Hechos sobre los que verse la petición, que como hemos indicado anteriormente, no pueden ser distintos a los alegados a en el acto conciliatorio, salvo que se trate de hechos nuevos o que no se hubieran podido conocer con anterioridad.

• Datos relativos al puesto de trabajo desempeñado por el trabajador: retribución a percibir, grupo profesional, jornada o antigüedad en la empresa.

• Si se impugna un acto, tiene que ser indicada la fecha su notificación y de la efectividad del mismo. En el supuesto de que el acto fuera notificado por escrito, es recomendable que se adjunte con la demanda.

• Si se actúa con abogado, graduado o procurador la demanda tiene que ir suscrita por los mismos, entiendo que asume tu representación con totales facultades procesales.

• Cuando haya sido obligatorio acto conciliatorio previo debe adjuntarse certificación del acto de conciliación o de la papeleta de conciliación.

• Si el trabajador ha ostentado en el último año el cargo de representante de los trabajadores, debe indicarse tal circunstancia.

• Fecha y firma.

• La petición a realizar (súplica).

¿Qué fases sigue el procedimiento?

El procedimiento judicial en el orden social sigue las siguientes fases:

• 1. Acto de conciliación judicial: el procedimiento se inicia con el acto de conciliación judicial (no tiene nada que ver con el que hemos citado con anterioridad, el cual estaba fuera del procedimiento judicial y previo al mismo en los casos en que sea obligatorio). En este acto el letrado de la administración de justicia (antes secretario judicial), intentará que las partes alcancen un acuerdo, dictando al efecto acuerdo aprobando y acordando el archivo de las actuaciones.

• 2. Juicio: si no hubiera acuerdo en el acto de conciliación judicial se pasará al juicio, el cual se seguirán las siguientes actuaciones.

• • Alegaciones

• • Primeramente alega el demandante. Se le concede la palabra para la exposición de su pretensión. El demandante tiene que ratificarse en la demanda, reducirla o ampliarla, aunque en ningún paso puede introducir una novedad sustancial. También puede desistir de su demanda, mostrando su voluntad de no continuar con el proceso.
• • Posteriormente aleja el demandado. Contestará afirmando o negando los hechos de la demanda, y puede adoptar alguna de las siguientes opciones:
    • Defenderse: afirma los hechos de la demanda pero intenta que de los mismos se deriven consecuencias diferentes.
    • Oponerse: niega los hechos o algea otros que desvirtúen los del accionante.
    • Reconvenir: al contestar a la demanda plantea una pretensión o demanda frente a su demandante (la contestación a la reconvención por parte del demandante se hace en el propio acto del juicio, por eso la otra parte debe conocer su contenido previamente lo que implica que la reconvención debe ser anunciada con anterioridad, normalmente en el acto de conciliación extrajudicial, y sino en cualquier momento en el que el demandado tenga conocimiento de la demanda).
    • Allanamiento: el demandado reconoce la pretensión del demandante.

• • Pruebas.

Las pruebas tienen la finalidad de conseguir el convencimiento psicológico del juez.

Normalmente se acordarán por las partes, aunque el juez podrá de oficio acordar que se practiquen las que crea oportunas.

La carga de probar los hechos que se alegan en la sentencia corresponde con carácter general a quien los alega, no obstante en los supuestos de discriminación, y en los de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, corresponde al demandado probar la proporcionalidad de las medidas adoptadas o de las medidas de seguridad impuestas, respectivamente.

Las pruebas se proponen por las partes, y serán aceptadas aquellas que se formulen y puedan practicarse en el mismo acto judicial, con independencia de que con una antelación que como mínimo debe ser de cinco días puedan solicitarse aquellas que requieran citación o requerimiento.

Como medios de prueba pueden ser utilizados: interrogatorio de partes, interrogatorio de testigos, de peritos, documental e informe de expertos.

• • Conclusiones.

Las partes expondrán sus conclusiones y de un modo preciso y concreto determinarán las cantidades que sean objeto de petición y la solicitud concreta y precisa de las medidas con que pueda ser satisfecha la pretensión.

• • Diligencias finales.

Una vez se pone fin al juicio, el juez o tribunal puede establecer la práctica de las pruebas que estime oportunas.

• 3. Sentencia: la sentencia es la resolución judicial que decide definitivamente sobre el asunto. Contiene un resumen de los hechos que hayan sido objeto de debate, los hechos que estime probados y los razonamientos que le han llevado a esa conclusión. La sentencia se debe dictar en el plazo de 5 días, debiéndose de ser notificada a las partes en el plazo de de los 2 días siguientes. En la propia sentencia se indicará si es firme o no, que recurso que procedan contra la misma, órgano ante el que interponer el recurso y que plazos y requisitos para hacerlo.

¿En qué plazo se presenta la demanda?

La demanda debe ser interpuesta en el plazo indicado, que puede variar en función del tipo de reclamación que se hace en atención a la materia.

Usualmente se establecen dos plazos diferentes.

• Plazo de 20 hábiles: está previsto para los supuestos de reacción ante despidos, sanciones, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o movilidad geográfica.

• Plazo de 1 año: cuando la legislación no indique un plazo específico, será de un año. Es el caso típico de las reclamaciones de cantidad.

¿Me pueden despedir por haber interpuesto demanda judicial?

El principio de garantía de indemnidad impide que el empresario pueda tomar cualquier tipo de represalia ante cualquier tipo de reclamación o protesta del trabajador que se encuentre dentro de la legalidad. Cualquier tipo de actuación en este sentido será declarado nulo y sin efecto.

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La intensidad de la modificación.

¿Modificación sustancial o accidental?

En todas las modificaciones que lleve a cabo el empresario debe valorarse su intensidad en relación a los perjuicios potenciales que pueden ocasionar al trabajador.

• Accidental: Si es una modificación que podría considerase como leve por su escasa persistencia o extensión, y por ello valorarse como poco dañosa para los intereses del trabajador, entra dentro de las facultades ordinarias del empresario en el ordenamiento de la relación laboral y puede imponerlas sin necesidad de seguir ningún procedimiento especial más allá de su estricta comunicación.

• Sustancial: En cambio, aquella modificación que va más allá por el grado de persistencia o extensión, y que podría causar alteraciones notables en la rutina adquirida por el trabajador en su vida privada, es considerada como sustancial y se exige que deba de ser preavisada al trabajador con 15 días de antelación, que esté justificada en causas económicas, técnicas, organizativas y productivas y que se siga el procedimiento indicado en la ley. El TS ha definido en diversos pronunciamientos lo que se puede considerar modificación sustancial.

Realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá que ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

La autorización del convenio colectivo.

¿Qué pasa si la modificación viene autorizada por el convenio colectivo aplicable?

Es es siguiente de los elementos que merece ser analizado en la medida en que si concurren en ellos la autorización a la novación de la relación, el empresario queda eximido de seguir los procedimientos indicados para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Ejemplos de modificaciones en distribución de jornada, horario o jornada de trabajo.

A) Cambiar distribución de jornada

I. Pasar a trabajar domingos o festivos.

• Ocasional: el trabajo en festivos es posible cuando lo hayas pactado en el contrato de trabajo o venga así recogido en convenio. Cuando no sea así y el empresario pretenda que ocasionalmente prestes servicios algún festivo en el año tendrá que ser de forma justificada en causas técnicas u organizativas, y además se exige que la retribución habitual de la jornada sea incrementada en un 75%, salvo que se decida establecer descanso alternativo.

• Permanente: se trata sin lugar a dudas de una modificación sustancial y por ello ha de seguir el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo establecido en el artículo 41 ET, debiendo estar justificado en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas y dando opción al trabajador a rescindir su contrato de trabajo con indemnización.

II. Pasar a trabajar otro día de la semana no siendo festivo ni domingo.

• Ocasional: si el empresario te obliga a prestar servicios un día de la semana que no se corresponde con el de tu descanso semanal ni festivo, podrá considerarse como una modificación de carácter accidental en la medida en que por su escasa persistencia no puede deducirse un alto de grado de onerosidad para el que la sufre, el trabajador, salvo que pueda demostrar lo contrario. Por ello, se consideran cambios que entran dentro de la facultad de variación (ius variandi) empresarial sin que le puedan exigir llevar a cabo procedimientos de modificación concretos.

• Permanente: esta clase de modificaciones tienen una trascendencia mayor ya que por su persistencia pueden ocasionar mayores perjuicios al trabajador derivados del cambio de rutina impuestos por el cambio en su jornada y por ello probablemente podamos calificarlo como una modificación sustancial, lo que exige al empresario llevar a cabo el procedimiento especial que al efecto recoge el artículo 41 ET.

En todo caso debemos de recordar que el descanso semanal (sea el día de la semana que sea, festivo o no) es obligatorio, salvo que decida acumularse en periodos de 14 días en cuyo caso habrá que compensarlo con cuatro días de descanso.

B) Cambiar horario.

I. Obligarte a entrar media hora antes.

Aunque se trata de un cambio que tiene el carácter de permanente, normalmente no se ha venido considerando por la doctrina judicial que esta clase de modificaciones sorpresivas en el horario por parte del empresario pueda tener la consideración de sustancial, y es por ello que el empresario puede imponerlas sin necesidad de justificación ni de ningún otro tipo de procedimiento al efecto.

II. Obligarte a trabajar por las tardes en vez de por las mañanas.

Este es un tipo de modificación en el horario del trabajador que podría acarrearle graves distorsiones en su rutina y responsabilidad extralaborales, habida cuenta de la magnitud cualitativa y cuantitativa. Es por ello que ha sido considerado por numerosos pronunciamientos como modificación sustancial y por ello se obliga al empresario a justificarlo en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas con la opción de rescisión indemnizada para el trabajador.

No sería obligatorio ejecutar dicho procedimiento cuanto la modificación tenga origen en una disposición legal, convenio colectivo o pactos de empresa.

C) Cambiar jornada.

La jornada implica el número de horas trabajadas, normalmente tomando como referencia el año, aunque también es habitual la toma de la semana como referencia.

I. Reducir jornada en contrato a tiempo completo.

No se puede hacer por la vía de la modificación sustancial, ya que el artículo 12.4 ET no permite la conversión de un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial.
Como alternativa a la reducción de jornada impuesta por modificación sustancial de condiciones de trabajo, el empresario cuenta con la posibilidad de:

• Llevar a cabo una reducción temporal de jornada de trabajo (de entre un 10 y un 70%) mediante Expediente de Regulación de Empleo (ERE), y que igualmente tendrá que justificar en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

Si no obstante la empresa lleva a cabo la reducción jornada por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, lo más conveniente es interponer demanda por despido en el plazo de 20 días. Se trataría de una demanda por despido ya que consideramos una conversión de contrato lo que la empresa te ha impuesto, por lo que el contrato a jornada completa muere para ser sustituido por el contrato a tiempo parcial, decisión que se trata de revocar. Será el juez el que declare el despido como procedente, improcedente o nulo.

II. Reducir jornada en contrato a tiempo parcial.

Es posible hacerlo por la vía de la modificación sustancial del artículo 41 ET, y así se cuenta con las dos siguientes vías:

• Llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo que reduzca la jornada del trabajador, justificado en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, debiendo de preavisar al trabajador de esta intención con una antelación de 15 días.

• Llevar a cabo una reducción temporal de la jornada de trabajo (que tiene que estar comprendida entre un 10 y un 70%) mediante Expediente de Regulación de Empleo (ERE) y que debe de justificarse en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

D) Cambiar retribución.

• Cualquier cambio en la retribución que perciba el trabajador debe respetar el mínimo establecido en el convenio colectivo de aplicación. No pueden bajarte el salario por debajo de los establecidos en convenio, ni por supuesto por debajo del Salario Mínimo Interprofesional.

• Para bajar el salario del trabajador, siempre por encima de convenio ya que en caso contrario sería ilegal, debe seguirse el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo y debe estar justificado en causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, ser notificado con una antelación de 15 días y dar la opción al trabajador de la extinción indemnizada de su contrato de trabajo. (no confundir con la compensación y absorción, que está prevista para compensar unas subidas salariales con la bajada en otras homogéneas, y que en todo caso tiene como resultado el respeto a la misma cantidad que se venía cobrando).

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Concepto.

Esta es una duda que se plantea con relativa frecuencia. Es habitual que el empresario decida de un día para otro, o con un breve plazo de preaviso y sin darte a elegir ni opción de réplica, cambiar los días de trabajo a la semana convirtiendo en laborales días que en tu contrato aparecen como no laborales, incluso en algunos casos obligando a trabajar en tu día de descanso semanal o en festivos, ¿esto es legal?, ¿puede hacerlo sin más?, ¿me puedo oponer a la decisión?.

La respuesta a las anteriores cuestiones son muy claras, y vamos a hacerlo depender de dos clasificaciones previas: si es un cambio de horario muy puntual, o si tiene intención de repetirse o establecerse permanentemente; de si te ocasiona perjuicios relevantes en tu vida cotidiana o personal, o te resulta un cambio sin relevancia desde el punto de vista personal.

Modificación de los días de trabajo.

¿Puede la empresa cambiarme los días de trabajo sin previo aviso?

Cambios esporádicos:

Si esas modificaciones vienen establecidas o autorizadas al empresario por el convenio colectivo: podrá llevarlas a cabo sin necesidad de justificación alguna.

En el caso de que el convenio colectivo no disponga nada al respecto: la empresa podrá hacer modificaciones en tu horario o distribución del tiempo de trabajo sin necesidad de justificación alguna siempre que, según viene estableciendo la doctrina judicial, dichos cambios sean puntuales, esporádicos y transitorios.

“dada la necesidad y duración de la medida, no cabe apreciar la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y sí únicamente una modificación puntual, esporádica y transitoria del turno de trabajo de actor que ha de ser calificada de simple modificación accidental, acordada por la demandada en ejercicio de su poder de dirección y del «ius variandi» empresarial ejercido regularmente (art. 20 ET ). Y es que no hay duda que la variación de tres turnos de trabajo del actor no significó una alteración y transformación de los aspectos fundamentales de su relación laboral, ni tampoco respondió a una decisión arbitraria de la empresa, sino a una necesidad organizativa de la propia demandada.”

Cambios permanentes:

En caso de no tratarse de cambios puntuales, esporádicos y transitorios sino de cambios permanentes, habrá que atender a la intensidad de la modificación. Si te proponen un cambio permanente en tu horario o distribución del tiempo de trabajo pero es de escasa relevancia (por ejemplo, modificar en media hora la entrada o salida del puesto de trabajo) los perjuicios ocasionados se presumen reducidos y un juez considerará con gran probabilidad que la empresa puede imponerte ese cambio sin mayor justificación. En el caso de que el cambio permanente sea de mayor relevancia (siguiendo con el ejemplo anterior, en vez de modificar el horario en media hora que sea en dos) lo oportuno y legalmente correcto es que el empresario tenga que iniciar un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo en el que justifique la medida y te preavise con 15 días de antelación.

En resumen, para determinar si es posible o no dicha modificación hay que atender a estas tres variables:

• Si es un modificación puntual, esporádica y transitoria: libertad empresarial.

• Si es una modificación permanente.

• • Modificación no significativa (accidental): libertad empresarial.

• •  Modificación significativa (sustancial): debe justificarse y seguir el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Trabajar en domingos y festivos.

¿Puede la empresa obligarme a trabajar el día de descanso o en festivos?

• Trabajar ocasionalmente en descanso semanal o festivos:
  En primer lugar tienes que tener en cuenta que, respecto del descanso semanal, puede ser acumulado por periodos de 14 días. Esto quiere decir que pueden obligarte a trabajar dos semanas consecutivas y disfrutar del descanso semanal que te corresponde acumuladamente a las dos semanas. Por otro lado, has de saber que la empresa sí puede obligarte puntualmente, sin intención de establecerlo como habitual, al trabajo en tu día de descanso semanal (que normalmente suele coincidir con el fin de semana) y festivos cuando lo justifique debidamente en razones técnicas u organizativas.
  En estos casos te tendrá que pagar el día de trabajo con un recargo del 75%, o bien establecer un día de descanso alternativo.

• Establecer permanentemente el trabajo en festivos: el empresario tendrá que seguir el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo establecido en el artículo 41 ET, ya que estamos ante una modificación de carácter sustancial y no accidental, y justificarlo debidamente en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, y si no lo hiciera un juez podrá declarar la medida injustificada y obligar a la empresa a establecerte en tu situación anterior al cambio.

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Concepto de movilidad funcional.

Por movilidad funcional se entiende el cambio de funciones que habitualmente prestas en la empresa.

Es una circunstancia muy recurrente en todas las empresas que el trabajador no esté de acuerdo con una modificación en sus funciones que le ha impuesto el empresario. Al trabajador le surgen dudas sobre si realmente puede el empresario imponerle ese cambio o si puede oponerse con éxito. Aquí desvelamos todos esos interrogantes.

En primer lugar tienes que tener en cuenta que las modificaciones en las funciones que vienes prestando pueden producirse por dos circunstancias:

• Por un acuerdo entre empresa y trabajador.

• Por voluntad del empresario. La legislación permite al empresario un mayor o menor grado de libertad atendiendo a la menor o mayor intensidad en la modificación que quiere imponer, de forma que:

• • Si el cambio de funciones se hace dentro del mismo grupo profesional: tendrá máxima libertad para modificar tus funciones.

• • Si el cambio de funciones va más allá del grupo profesional pero es de una duración limitada y justificado en causas técnicas y organizativas: podrá hacerlas siempre que lo justifique en unas concretas causas técnicas u organizativas.

• • Si el cambio de funciones es permanente o no es por causas técnicas u organizativas: tendrá que seguir el procedimiento especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo y justificarlo por tanto en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

A continuación desarrollamos cada una de estos tres grados de modificación, ya que cada uno de ellos tiene unos requisitos y posibilidades de reacción diferentes.

Movilidad dentro del grupo profesional.

Concepto.

Este tipo de modificación de funciones (movilidad funcional) es el de menor intensidad dado que las nuevas funciones que te encomienda el empresario son dentro del mismo grupo profesional en el que te encontrabas.

¿Puede el empresario modificarme mis funciones habituales en la empresa?

Este tipo de movilidad puede ser impuesta por el empresario, sin necesidad de que concurran requisitos especiales más allá del cumplimiento de unas reglas básicas, que por cierto se exigen respecto de cualquier tipo de movilidad funcional, como son:

• La movilidad se debe hacer respetando las titulaciones académicas o profesionales necesarias para ejercer la prestación laboral.

• Que el cambio de funciones no sea un ataque a tu dignidad.

• Se respete tu formación profesional.

• El cambio no puede implicar discriminación alguna.

Movilidad temporal más allá del grupo profesional.

Concepto.

En este tipo de movilidad funcional, las nuevas funciones que te encomienda el empresario son pertenecientes a otro grupo profesional, ya sean superiores o inferiores a las que venías realizando con anterioridad.

¿Puede el empresario cambiar temporalmente mis funciones?

Para que el empresario pueda llevar a cabo este tipo de movilidad tienen que suceder los siguientes tres requisitos (todos a la vez, ya que si falta solo uno de ellos pasará a ser extraordinaria):

• Concurran causas técnicas u organizativas para adoptar esta decisión.
  Si por ejemplo el empresario intenta justificar la movilidad en tus funciones en una causa económica sería una modificación extraordinaria (punto 4 de este artículo) y no podrá seguir este procedimiento y tendrá que someterse al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo o pactar contigo dicha novación en el contrato de trabajo.

• Dure el tiempo imprescindible.
  Si pretende que el cambio tenga una duración indefinida se consideraría una modificación sustancial extraordinaria (punto 4 de este artículo) y tiene que seguir el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo

• Si se trata de realización de funciones inferiores tiene que comunicar la decisión y sus razones a los representantes de los trabajadores en la empresa.

Si alguno de estos requisitos no se dan, el empresario tiene que seguir el procedimiento indicado en el punto siguiente de este artículo (básicamente el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo). Por ello, es importante resaltar que tienen que darse simultáneamente los tres requisitos para poder llevar a cabo esta modificación sin seguir el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Además de los requisitos anteriores, se exigen también los genéricos de cualquier clase de movilidad funcional que se ejecute, como son:

• Poseer la titulación académica precisa para el desempeño del nuevo puesto de trabajo asignado.

• Respeto a la dignidad del trabajador.

¿Cuánto tiempo puede durar el cambio de funciones?

El cambio de funciones está limitado por la legislación al tiempo estrictamente imprescindible. Es necesario volver a recordar que en este tipo de movilidad funcional temporal únicamente puede producirse cuando existan causas técnicas u organizativas, por lo que es lógico pensar que el tiempo de duración debe de ser el suficiente como para poder adoptar las medidas precisas para poder aplacar esas circunstancias técnicas u organizativas adversas.

¿Pueden bajarme el sueldo por cambiarme a un puesto de menor categoría?

No. El cambio de funciones nunca puede implicar cobrar una menor cantidad de la que venias recibiendo. Si el empresario te asigna funciones inferiores a las que venias realizando con una asignación inferior, tendrás que mantener la retribución de origen.

¿Puedo reclamar mayor salario si paso a realizar funciones superiores?

Tienes derecho a recibir la retribución correspondiente al puesto de trabajo que estés desempeñando, salvo en el caso visto anteriormente de desempeño de funciones inferiores en el que tendrás derecho a mantener la retribución de origen. Por tanto, si el puesto de trabajo que pasas a desempeñar tiene asignado una mayor retribución, tienes derecho a percibirla y en el caso de que el empresario no te la abone podrás reclamarla.

Derecho a reclamar ascenso si te encomiendas funciones superiores.

En los casos de encomienda de funciones superiores a las habituales, además del derecho a percibir la retribución del puesto de trabajo que estés desempeñando, podrás también reclamar el ascenso.
El ascenso únicamente podrás reclamarlo cuando lleves un determinado periodo de tiempo en tu nuevo puesto de trabajo: concretamente 6 meses a lo largo de un año, u 8 meses a lo largo de dos años. No obstante, el ascenso no será posible cuando el convenio colectivo sea contrario a dicha posibilidad o cuando no lo permitieran las normas sobre régimen de ascensos aplicables a la empresa, sin perjuicio de que en todo caso puedas reclamar la diferencia salarial.

Cuando habiendo transcurrido el periodo de tiempo indicado y pudiendo hacerlo (conforme a convenio y normas internas) el empresario se negara concederte el ascenso, podrás reclamar contra su decisión previo informe del comité de empresa o de los delegados de personal. El procedimiento previsto para estos casos es especial en cuanto a los plazos de resolución se refiere.

¿Puedo recurrir la decisión?

Si crees que el empresario no cumple con los requisitos exigidos para poder llevar a cabo la movilidad funcional (especialmente el relativo a causas técnicas y organizativas) podrás demandar solicitando revertir la situación.

¿Puedo romper la relación laboral por este cambio en mis funciones sin perder paro ni indemnización?

En el caso de modificación temporal más allá del grupo profesional no tendrás la opción de rescisión indemnizada y con derecho a desempleo que sí se contempla en el apartado siguiente.

Movilidad funcional extraordinaria.

Concepto.

Es la modificación funcional de mayor intensidad, dado que no cumple con alguno de los tres requisitos vistos respecto de la anterior. Normalmente se asocia con cambios de funciones que se prolonguen en el tiempo, o aquellos que con independencia de su duración no se deben a causas ni técnicas ni organizativas.

¿Puede el empresario cambiar permanentemente mis funciones?

Existe este tipo de movilidad cuando:

• Tuviera una duración que excediera del tiempo imprescindible.
  Las modificaciones en tus funciones que tengan carácter indefinido o permanente necesariamente tienen que ir por la vía de la modificación extraordinaria, pero es que además como vemos en el siguiente punto las modificaciones de corta duración también puede que vayan por esta vía cuando no cumplan el requisito de ser por causas técnicas u organizativas.

• No se debiera a causas técnicas u organizativas.
  Si por ejemplo el empresario quisiera aplicar una movilidad funcional por causas económicas o productivas, tendrá que seguir necesariamente este procedimiento, con independencia del tiempo de duración de la misma. Es por ello que no se permite saltarse este procedimiento aunque la movilidad sea de muy corta duración si la causa de la misma es económica. La menor tolerancia hacia las causas económicas o productivas se debe a que estas tienen una menor relación con la organización del trabajo (respecto de las técnicas u organizativas) y justifican en menor grado recurrir a la movilidad funcional.

• No fuera debida a necesidades perentorias o imprevisibles.

De los vistos anteriormente, el caso más habitual para aplicar este tipo de movilidad extraordinaria es la vocación de permanencia, cambios de funciones que el empresario tiene intención de aplicar de forma indefinida.

¿Qué procedimiento tiene que seguir el empresario para aplicar esta movilidad?

Para llevar a cabo este tipo de movilidad funcional, el empresario tendrá que llevar a cabo el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Esto implica que el empresario tendrá que justificar la modificación en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas y preavisarte con 15 días de antelación de la modificación que pretende llevar a cabo, y en el caso de que procedimiento sea colectivo tiene que abrir un procedimiento consultas con los representantes de los trabajadores (que desarrollamos en la siguiente pregunta).

Este procedimiento implica además, que puedas reaccionar ante dicha decisión de diversas maneras, como veremos en las siguientes cuestiones.

¿Qué puedo hacer ante la modificación de mis funciones?

La movilidad funcional extraordinaria te da opción de poder reaccionar ante la decisión empresarial de las siguientes maneras:

• Aceptar el cambio.

• Aceptar la movilidad pero impugnar la decisión.
  Mientras desempeñas la nueva función asignada, y recibes las compensaciones por gastos en tu nueva función que te corresponda, podrás recurrir contra la misma. La decisión judicial declarará la medida justificada o injustificada, y en este último caso ordenará a la empresa a que te reintegre en tus anteriores condiciones laborales.

• No aceptar el cambio y rescindir tu contrato.
  Es decir, finalizar la relación laboral pero con el derecho a recibir una indemnización de 20 días de salario por cada año trabajado con un máximo de 9 mensualidades, y con derecho a percibir la prestación por desempleo (no tiene el mismo tratamiento que la baja voluntaria, ya que efectivamente estás poniendo fin al contrato de forma voluntaria pero es de los pocos casos en los que en este supuesto conservas derecho a percibir indemnización y a acceder la prestación por desempleo, ya que se parte de que te has visto forzado a tomar la decisión por el perjuicio o perjuicios que te causa la decisión empresarial).

¿Que procedimiento tiene que seguir el empresario si la modificación es colectiva?

Lo primero que tenemos que tener claro es cuando una modificación tiene el carácter de colectiva, y así se considera tal cuando en un periodo de 90 días afecta a un número de trabajadores determinado en función del tamaño de la empresa:

• 10 trabajadores: en empresas de menos de 100 trabajadores

• 10% de trabajadores: en empresas de entre 100 y 300 trabajadores.

• 30 trabajadores: en empresas de más de 300 trabajadores.

Cuando se alcance este número de trabajadores afectados por la modificación, el empresario tendrá que abrir un periodo de consultas con representantes de los trabajadores.

Concretamente dicho diálogo con los representantes de los trabajadores se producirá con:

• Si la modificación afecta a un solo centro de trabajo:

• • El procedimiento se hará con las secciones sindicales, siempre que estas tengan la representación mayoritaria dentro de los comités de empresa o entre los delegados de personal.

• • En caso contrario el periodo de consultas se hará con los representantes legales de los trabajadores, es decir el comité de empresa o los delegados de personal.

• • En el caso de que no haya representación legal de los trabajadores en la empresa en cuestión, habrá que crear una comisión que estará integrada por los propios trabajadores de la empresa o por miembros de los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa.

• Si la modificación afecta a varios centros de trabajo:

• • El interlocutor de la empresa dentro del periodo de consultas será el comité intercentros, siempre que el convenio colectivo le otorgue esta función.

• • Cuando el convenio no le brinde esa competencia corresponderá a una comisión el diálogo con la empresa, que estará integrada por los representantes de los trabajadores o en su defecto por los propios trabajadores de la empresa.

El periodo de consultas no podrá tener una duración inferior a los 15 días, y deberá de versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, sobre la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias.

Para la adopción de acuerdos dentro del periodo de consultas se requiere la conformidad de la mayoría de los representantes legales de trabajadores o de los miembros de la comisión, siempre que representen a la mayoría de los trabajadores del centro de trabajo afectado.

Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará su decisión.

Contra esta decisión empresarial se podrán llevar a cabo acciones individuales, o bien reclamaciones en conflicto colectivo.

La entrada El cambio de funciones del trabajador. se publicó primero en Iberlaboral.

Concepto.

El empresario pacta con el trabajador la ejecución del contrato de trabajo en un lugar determinado. A la alteración con posterioridad del lugar de ejecución del trabajo es lo que se llama movilidad geográfica.
Esa modificación del lugar de trabajo puede tener diversa intensidad, atendiendo a la duración de esa movilidad, y por eso se distingue entre traslados y desplazamientos como veremos a continuación.
En muchas ocasiones los trabajadores se encuentran con modificaciones de su lugar de trabajo indeseadas, y surgen dudas sobre la legitimidad del empresario para realizar esos cambios. Aquí desvelamos todas tus dudas.

En primer lugar hay que dejar claro que los cambios del lugar en que trabajas puede producirse por los siguientes motivos:

• Por acuerdo entre el empresario y trabajador (es lo que se llama un pacto novatorio, y a estos efectos no tiene mayor relevancia).

• Por imposición del empresario. Se permite al empresario una mayor o menor libertad a la hora de poder imponer modificaciones en el lugar de trabajo atendiendo a la necesidad o no de cambiar de residencia, y muy especialmente a la duración del cambio.

• • Si el cambio de lugar de trabajo se hace sin motivar cambio de residencia: existe total libertad para el empresario para su imposición, sin exigirle seguir ningún procedimiento.

• • Si la movilidad requiere que temporalmente el trabajador tenga que residir en población diferente a la de su domicilio habitual, siendo la duración del traslado o traslados inferior a 12 meses dentro de un periodo de 3 años: el empresario podrá acordar la modificación pero tendrá que probar que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

• • Cuando el cambio de lugar de trabajo exige cambio de residencia habitual, o aún cuando no se haya cambiado de domicilio habitual pero la duración del desplazamiento o desplazamientos es de 12 meses dentro de un periodo de 3 años: el empresario puede adoptar este cambio pero se le exige que justifique que existen causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, y además debe seguir un concreto procedimiento con mayores plazos de preaviso.

A continuación desarrollados cada uno de los tres supuestos de cambios de lugar de trabajo.

Cambio de lugar de trabajo sin cambio de residencia.

Esta es la modificación en la que el empresario te exige que pases a prestar servicios en otro centro de trabajo de la empresa sin necesidad de cambiar el lugar en el que resides. En estos supuestos la libertad del empresario es total, pudiendo imponer la decisión de cambiarte de centro de trabajo sin necesidad de justificar las razones que motivan tal decisión y sin seguir ningún procedimiento al efecto.

Traslados.

¿Qué es un traslado?

El traslado se produce cuando el empresario decide que el trabajador pase a prestar servicios en otro centro de trabajo que exige el cambio de domicilio habitual del trabajador.

Si la movilidad geográfica no exige el cambio de domicilio habitual del trabajador (domicilio es la vivienda en la que vive habitualmente una persona) estamos ante un desplazamiento y no ante un traslado, exigiendo menores requisitos al empresario para llevarlo a cabo, tal es el caso de los desplazamientos temporales a otra localidad. No obstante, cuando los desplazamientos temporales tengan una duración que sumada alcance los 12 meses dentro de un periodo de 3 años, pasará a considerarse traslado. Dicho de otra manera, si el desplazamiento dura en exceso, aunque no haya habido un cambio efectivo de domicilio, se considera que en la práctica sí lo ha habido pues el trabajador ha estado residiendo fuera de su domicilio durante un año en un periodo de tres años.

¿Puede el empresario imponerme un traslado?

El empresario puede adoptar unilateralmente la decisión, aunque para ello tienen que darse los siguientes requisitos:

• Justificar que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o productivas para la adopción de tal decisión.

• Preavisar con una antelación determinada.

¿Qué procedimiento tiene que seguir el empresario?

Cuando el empresario quiera llevar a cabo el traslado tendrá que notificártelo con una antelación de 30 días respecto de la fecha en la que tendrá que ser efectivo del desplazamiento. También está obligado a hacer dicha notificación a los representantes legales de los trabajadores en el mismo plazo.

Como veremos más abajo, el procedimiento será diferente cuando el desplazamiento afecte en un breve espacio de tiempo (90 días) a un número determinado de trabajadores.

¿Qué puedo hacer ante el traslado?

Ante la decisión de trasladarte a otro centro de trabajo por tiempo superior a 3 años puedes adoptar las siguientes decisiones:

• 1. Aceptar el cambio.

• 2. Aceptar el cambio pero impugnar la decisión.
  Sin perjuicio de que hayas aceptado desplazarte al lugar indicado por el empresario y de que estés recibiendo las compensaciones económicas por los gastos ocasionados por el desplazamiento, puedes impugnarla mediante la interposición de demanda en los juzgados de lo social. Se seguirá un procedimiento especial (que está exento del trámite de conciliación previa) y la sentencia declarará la medida como justificada o injustificada, obligando al empresario en este último caso a reintegrarte en las mismas condiciones que disfrutabas con anterioridad a la modificación.

• 3. No aceptar el cambio pero rescindir tu contrato.
  Si no estás conforme con la decisión de movilidad geográfica que ha adoptado tu empresario tienes la opción de rescindir tu contrato, es decir ponerle fin a la relación laboral, con derecho a una indemnización de 20 días de salario por cada año de trabajo con un máximo de 12 mensualidades.

• 4. No aceptar el traslado y resolver tu contrato.
  Cuando el traslado se haya impuesto sin seguir el procedimiento legalmente establecido y además atente contra la dignidad del trabajador, podrá romper el contrato con derecho a la indemnización correspondiente al despido improcedente (33 días de salario por cada año de servicio con un máximo de 24 mensualidades).

¿Qué procedimiento tiene que seguir el empresario si la modificación es colectiva?

Cuando la modificación afecta en un plazo determinado a un número concreto de trabajadores, el empresario está obligado a seguir un paso adicional, iniciar un diálogo con los representantes de los trabajadores.

Tiene la consideración de modificación colectiva aquélla que en un periodo de 90 días afecte a:

• 10 trabajadores: en empresas de menos de 100 trabajadores

• 10% de trabajadores: en empresas de entre 100 y 300 trabajadores.

• 30 trabajadores: en empresas de más de 300 trabajadores.

Cuando se vean afectados este número de trabajadores respecto del total de la empresa, el empresario tendrá que abrir un periodo de consultas con el objeto de discutir las medidas que pretende adoptar.

¿Quién interviene en el periodo de consultas?

• Dicho periodo de consultas debe hacerse con las secciones sindicales de la empresa siempre que cuenten con la representación mayoritaria tras las elecciones sindicales a los delegados de personal o comités de empresa. En el caso de que este órgano de representación sindical no cuente con esa representatividad corresponderá directamente a los delegados de personal o comité de empresa entablar ese diálogo con la empresa.

• En ausencia de representación legal de los trabajadores, se tendrá que crear una comisión por los trabajadores que está integrada por los propios trabajadores seleccionados por ellos mismos, o por miembros de los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa.

¿Qué duración tiene que tener el periodo de consultas?

El periodo de consultas no puede tener una duración inferior a los 15 días, y debe tratarse en él las causas que motivaron la decisión del empresario, la posibilidad de evitar o reducir los efectos de esa decisión así como también las medidas que sean necesarias para atenuar sus consecuencias.

¿Qué mayorías se exigen para que haya acuerdo?

Para que el periodo de consultas pueda finalizar con acuerdo se requiere que haya conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o de los miembros de la comisión.

¿Qué pasa una vez finalice el periodo de consultas?

Una vez finalice el periodo de consultas el empresario notificará a las partes su decisión.

¿Se puede recurrir contra la decisión?

Contra la decisión que se adopte por parte del empresario se podrán iniciar acciones individuales o bien iniciar procedimiento de conflicto colectivo.

¿Pueden los representantes de los trabajadores impugnar la decisión?

Sí, cuando la modificación sustancial de las condiciones de trabajo tenga el carácter de colectivo, los representantes de los trabajadores pueden interponer demanda de conflicto colectivo contra la misma.

La interposición de demanda de conflicto colectivo paralizará la tramitación de la demanda que haya podido interponer el trabajador individualmente hasta que aquéllas se resuelvan.

Todo lo relativo a la impugnación lo vemos con más detalle en esta publicación en la que hablamos exclusivamente del traslado.

Si acepto el traslado, ¿tengo derecho al abono de los gastos ocasionados por el mismo?

Sí. Tendrás derecho a una compensación por los gastos propios y por los de tus familiares a cargo, en los términos que acuerdes con el empresario y sin que en ningún caso puedan ser inferiores a los establecidos en el convenio colectivo.

Debes saber que tienes que reincorporarte al puesto de trabajo ordenado por el empresario en el plazo de 30 días, sin que quepa resistencia. Este plazo puede ser ampliado por convenio colectivo o acuerdo con el empresario.

Desplazamientos (-3 años)

Concepto.

El desplazamiento se produce cuando el empresario te ordena prestar servicios en un centro de trabajo de la misma empresa, que te exija residir temporalmente en una población distinta a la del domicilio habitual. Ya hemos indicado que si es una movilidad que exija cambio de domicilio habitual será un traslado, y también serán considerados como traslados los desplazamientos temporales que hayan tenido una duración superior a 12 meses dentro de un periodo de 3 años.

¿Puede el empresario imponerme un desplazamiento?

El empresario puede obligarte siempre y cuando cumpla con la exigencia legal de:

• Justificar que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o productivas para la adopción de tal decisión.

• Preavisar con una antelación determinada.

¿Qué procedimiento tiene que seguir el empresario para aplicar el traslado?

El empresario está obligado a preavisarte con una antelación de 5 días en aquellos desplazamientos que tengan una duración prevista superior a los 3 meses. En los desplazamientos de duración inferior a los 3 meses no viene establecido un plazo de preaviso, pero parece lógico pensar que podrá ser inferior a los 5 días.

¿Qué puedo hacer ante el desplazamiento?

• Aceptar el cambio.

• Aceptar el cambio pero impugnar la decisión.
  Con independencia de que hagas el desplazamiento y de que recibas las compensaciones por gastos de desplazamiento y dietas, podrás interponer recurso en los juzgados de lo social que podrán declarar la medida como justificada o injustificada.

Si acepto el traslado, ¿tengo derecho al abono de los gastos ocasionados por el mismo?

Sí, tienes derecho a la compensación por gastos de viaje y dietas ocasionadas.

Además, contarás con un permiso de 4 días laborables en tu domicilio por cada 3 meses de desplazamiento.

La entrada Los traslados y desplazamientos del trabajador. se publicó primero en Iberlaboral.

Concepto.

¿Qué es la modificación sustancial en las condiciones de trabajo?

Llamamos modificaciones sustanciales aquellas alteraciones en aspectos esenciales de las condiciones de trabajo del empleado que no tienen causa en un acuerdo entre las partes sino en una imposición del empresario.

Modificaciones sustanciales son las que afecten de forma sustancial, por ejemplo, a estas materias:

• Jornada de trabajo.

• Horario y distribución del tiempo de trabajo.

• Régimen de trabajo a turnos.

• Sistema de remuneración y cuantía salarial.

• Sistema de trabajo y rendimiento.

• Funciones, cuando sea considerada un movilidad funcional extraordinaria.

¿Qué diferencia hay entre modificación sustancial y accidental?

En contraposición a las modificaciones sustanciales podemos hablar de las modificaciones accidentales, que son aquellas que carecen de la intensidad perturbadora de las primeras y pueden ser impuestas por la empresa sin necesidad de justificación ni procedimiento especial.

• Ejemplo! Los tribunales han venido considerando como accidental aquella modificación en el horario de trabajo consistente en modificar la hora de entrada o de salida en media hora. Si fuera de mayor calado, que el cambio en el horario de entrada y salida sea de hasta dos horas podría llegar a considerarse como sustancial y habría que seguir el procedimiento especial que indicamos en esta publicación.

Causas para la modificación sustancial.

¿Puede el empresario imponerme un traslado?

La empresa no puede imponerte una modificación sustancial de forma arbitraria, sino que debe estar justificada en la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

• Económicas: cuando la empresa ve alterado el equilibrio entre gastos e ingresos, ocasionando la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas.

• Técnicas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en ámbito de los medios o instrumentos de producción.

• Organizativas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y método de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción

• Productivas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Procedimiento a seguir.

¿Qué procedimiento tiene que seguir el empresario para aplicar la modificación sustancial?

El empresario que quiera modificar tus condiciones de trabajo tiene que notificártelo con una antelación mínima de 15 días a la fecha de efectividad de las modificaciones. También tienen que ser notificados los representantes legales de los trabajadores dentro del mismo plazo de preaviso.

Cuando las modificaciones afecten en un corto plazo de tiempo (90 días) a varios trabajadores de la empresa, tendrá que abrir un periodo de diálogo (periodo de consultas) con los representantes de los trabajadores, en los términos que veremos detallado más abajo.

¿Qué procedimiento tiene que seguir el empresario si la modificación es colectiva?

Cuando la empresa trate de imponer una modificación sustancial a un grupo de trabajadores en un corto periodo de tiempo, igual o menor a 90 días, deberá seguir un trámite adicional consistente en abrir con diálogo con los representantes de los trabajadores. Ese diálogo tiene como finalidad dialogar sobre las causas que aduce la empresa para tomar la decisión de modificación sustancial y la posibilidad de evitar o al menos reducir sus efecto para la totalidad o parte de los trabajadores afectados.

Tiene la consideración de modificación colectiva aquélla que en un periodo de 90 días afecte a:

• 10 trabajadores: en empresas de menos de 100 trabajadores

• 10% de trabajadores: en empresas de entre 100 y 300 trabajadores.

• 30 trabajadores: en empresas de más de 300 trabajadores.

Cuando se vean afectados ese número de trabajadores en relación al total de la plantilla, como hemos dicho, la empresa tendrá que abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores.

Concretamente el diálogo por la empresa dentro del periodo de consultas tendrá que llevarse a cabo con:

• Si la modificación afecta a un solo centro de trabajo:

• • Dicho periodo de consultas se hará con la representación sindical de los trabajadores en la empresa, las secciones sindicales, siempre que cuenten con una representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal.

• • En defecto de lo anterior corresponderá comité de empresa o delegados de personal.

• • Si en el centro de trabajo no existe comité de empresa ni delegados de personal, corresponderá a una comisión que estará integrada por los trabajadores de la propia empresa o por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa.

• Si la modificación afecta a más de un centro de trabajo:

• • El periodo de consultas se hará con los comités intercentros, siempre que tengan atribuida esta función en el convenio colectivo.

• • En defecto de lo anterior corresponderá a una comisión, que podrá estar integrada por los representantes legales de los trabajadores o en defecto de éstos por los propios trabajadores de la empresa.

La duración del periodo de consultas no será superior a 15 días.

Para que un acuerdo pueda considerarse efectivo la negociación tiene que producirse de buena fe y se requiere la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores, o en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa, siempre que en ambos casos representen a la mayoría de los trabajadores en la empresa.

La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores afectados una vez finalizado el periodo de consultas y surtirá efectos en el plazo de los 7 días siguientes a su notificación.

Finalizado el periodo de consultas el empresario notificará a las partes su decisión.

¿Pueden los representantes de los trabajadores impugnar la decisión empresarial?

Sí, contra las decisiones de modificar las condiciones de trabajo que sea colectivas, los sindicatos pueden interponer demanda de conflicto colectivo. Si con anterioridad hubieras presentado demanda individual, ésta quedará suspendida hasta que se resuelva el procedimiento colectivo y las cuestiones sobre las que se haya pronunciado la sentencia colectiva no podrán ser objeto de tratamiento en el procedimiento individual.

Reacciones del trabajador ante la modificación sustancial.

¿Qué puedo hacer ante una modificación sustancial?

• 1. Aceptar la modificación.

• 2. Aceptar la modificación e impugnar la decisión. Otra de las opciones es impugnar la decisión de modificación sustancial en los juzgados de lo social. Los juzgados declararán la medida como justificada o injustificada (lo más habitual cuando se compruebe que no concurren las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas) y en este último caso la empresa estará obligada a reincorporarte en las anteriores condiciones de trabajo. Es importante destacar que de inicio no podrás negarte a asumir la modificación sustancial mientras se resuelve tu recurso, salvo pronunciamiento cautelar del juez. El plazo máximo para demandar contra la decisión empresarial es de 20 días hábiles (se excluyen sábados, domingos y festivos) a contar desde la fecha de la notificación.

• 3. No aceptar el cambio y rescindir tu contrato. Como reacción ante la modificación sustancial el trabajador pone fin a la relación laboral, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de trabajo con un máximo de 9 mensualidades. Es importante que sepas que solamente podrás hacerlo cuando la modificación sustancial te perjudique y puedas demostrarlo. En principio el trabajador puede por sí mismo, sin necesidad de acudir al juez, romper el contrato si se ve perjudicado. No obstante si la empresa se niega alegando que no existe tal perjuicio, el trabajador tendrá que probarlo. Si aún así se sigue negando, el trabajador tendrá que iniciar un procedimiento judicial de reconocimiento de derecho.

• 4. No aceptar el cambio y resolver tu contrato. Excepcionalmente cuando concurran determinadas condiciones, como alternativa a las dos posibilidades anteriores, podrías solicitar la resolución del contrato, es decir poner fin a la relación laboral, y percibir la indemnización señalada para el despido improcedente (33 días de salario por cada año de trabajo con un máximo de 24 mensualidades). Podrás hacerlo cuando la modificación sustancial de las condiciones de trabajo haya sido llevada a cabo sin respetar el procedimiento legalmente establecido (sin preavisar al trabajador en el caso de modificaciones de carácter individual, o no seguir el periodo de consultas en el caso de de modificaciones de carácter colectivo) y además suponga un ataque a la dignidad del trabajador. La dignidad se conecta con el derecho al honor e incluye las conductas dirigidas a causar perjuicio en la consideración social de su persona o de su autoestima (ataque al respeto que el trabajador merece ante sus compañeros, degradación jerárquica y vaciamiento de funciones en el nuevo puesto asignado, etc).

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Concepto.

¿Qué es la distribución irregular de la jornada de trabajo?

La distribución irregular de la jornada es la autorización que el Estatuto de los Trabajadores da a los representantes de los trabajadores para poder establecer periodos a lo largo de un año en los que sean superados el límite máximo de 40 horas semanales de trabajo. El Estatuto de los Trabajadores establece que el límite máximo de la jornada de trabajo debe ser de 40 horas semanales, pero en cómputo anual, por lo que pueden existir semanas en las que se trabaje más y menos de 40 horas semanales si bien haciendo que en promedio ese límite sea respetado de forma que no pueda superarse el límite anual de 1826 horas.

Esta es una manera de facilitar las cosas al empresario en la medida en que, y sobre todo en determinadas profesiones estacionales, se produzca una acumulación de trabajo en determinados periodos a lo largo del año y sea necesario incrementar por encima del límite máximo legal dicha jornada sin acudir a las horas extraordinarias. En circunstancias normales la superación de las 40 horas semanales implicaría sobrepasar el límite máximo de jornada de trabajo y por tanto la existencia de horas extraordinarias, con el coste adicional que para el empresario implica la existencia de estas horas.

Establecimiento.

¿A quién autoriza la ley a establecer una distribución irregular de la jornada?

Puede establecerse mediante convenio colectivo, o en su defecto por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En defecto del pacto anterior se autoriza también a la empresa a establecer dicha distribución.

¿Puede la empresa establecer la distribución irregular de la misma manera que los representantes de los trabajadores -ya sea mediante pacto o convenio-?

No. Si es la empresa la que acude a dicha distribución contará con una mayor limitación como es la de que no podrá superar las 40 horas semanales en un 10% de la jornada máxima anual. Ya que la jornada máxima anual es de 1826 horas, el 10% de dicha cantidad se corresponde con unas 182 horas al servicio de la empresa para ser distribuidas de forma irregular a lo largo de los doce meses correspondientes.

¿Existe plazo para compensar los excesos o defectos de jornada derivados de la distribución irregular?

Se debe de acudir a lo dispuesto en el convenio colectivo o, en su defecto, al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
En defecto de lo anterior la ley establece un plazo de compensación de 12 meses a contar desde el momento en que se produzcan.

¿Con cuánta antelación debe el empresario avisar al trabajador de la distribución irregular?

El preaviso mínimo ha de ser de 5 días.

Límites a la distribución irregular.

¿Ha de estar justificada la distribución irregular?

En el caso de que sea el empresario el que la lleve a término, dicha decisión debe de estar justificada en criterios técnicos u organizativos, no puede tratarse de una decisión arbitraria en la medida en que podrá ser objeto de revisión judicial.
En conveniente además que la empresa cuente con un protocolo interno que informe a los trabajadores sobre el uso de este mecanismo, para evitar sobresaltos y evitar que pueda existir cierta confusión en lo que se refiere a la diferenciación con la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

¿Cuales son los límites de la distribución irregular?

En todo caso debe de respetar lo siguiente:

• No alterar en cómputo anual la jornada contratada.

• No alterar lo establecido como días laborables o no laborables conforme al calendario laboral establecido en la empresa.

• Respetar el descanso mínimo de 12 horas entre jornadas.

• Descanso, al menos, de 15 minutos en jornadas continuadas superior a seis horas.

• Límites para aquellos trabajadores menores de edad.

• Descanso semanal: los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo.

• Trabajo diario: el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

¿Puede el empresario obligar al trabajador a prestar servicios mediante distribución irregular saltándose los días de descanso semanal?

No. En ese caso no se trataría de una distribución irregular de la jornada, sino que directamente se estaría cambiando la misma. Recordamos que la distribución irregular consiste precisamente en modificar la jornada (esto es, el número de horas trabajadas, en este caso semanalmente), pero no autoriza a modificar la distribución de la jornada (días de trabajo a la semana: por ejemplo lunes a viernes) ni el horario de trabajo (hora de entrada y de salida). Resulta fundamental distinguir estos tres conceptos: jornada, distribución del tiempo de trabajo y horario, para entender que el mecanismo que aquí explicamos se refiere exclusivamente a la afectación del primero de los conceptos, la jornada de trabajo.

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Concepto de baja voluntaria.

¿Qué es la baja voluntaria?

El trabajador en cualquier momento puede decidir poner fin a la relación laboral que le une con su empresa, con total independencia del contrato de trabajo que haya firmado con la misma, indefinido o temporal, en prácticas o de cualquier otro tipo, y sin necesidad de alegar causa alguna. Es lo que se denomina baja voluntaria o dimisión, términos que son sinónimos en el ámbito de las relaciones entre empresario y trabajador.

Si la voluntad del trabajador es dejar de prestar servicios en la empresa puede hacerlo con la simple comunicación a la misma con un plazo de preaviso de 15 días.

En cambio, si se deja de prestar servicios sin avisar a la empresa será considerado abandono y se genera la obligación para el trabajador de abonar al empresario una indemnización por daños y perjuicios. La cuantía de la indemnización no viene determinada por la legislación, por lo que quedará al arbitrio de juez atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso (calificación del trabajador, duración del contrato, existencia o no de un pacto de permanencia…).

¿Qué consecuencias tiene una baja voluntaria?

La consecuencia principal de la baja voluntaria es, como es lógico, el cese en la prestación de servicios por el trabajador que la presenta. La empresa estará obligada entonces a abonar el finiquito, entregando al trabajador el último día de trabajo la propuesta de liquidación.

El hecho de tratarse de una baja voluntaria no es impedimento para que puedas reclamar cualquier deuda que la empresa te deba.

¿Qué desventajas tiene la baja voluntaria?

Las desventajas principales de la baja voluntaria son dos:

• El trabajador no tendrá derecho a indemnización.
  Los ceses voluntarios no dan derecho a la indemnización. Únicamente se genera derecho a la misma en los supuestos de despido objetivo o de extinción de los contratos de duración determinada por el transcurso del tiempo pactado.

• El trabajador no tendrá derecho a prestación por desempleo. Inmediatamente después de la baja voluntaria no es posible percibir la prestación por desempleo. Esto es así porque uno de los requisitos indispensables para poder generar el desempleo es encontrarte en situación legal de desempleo y tener cotizados el suficiente número de días. Tras la baja voluntaria puedes tener el suficiente número de días cotizados, pero nunca estarás en situación legal de desempleo ya que esta situación comprende los supuestos de extinción del contrato por causas ajenas al trabajador, ya sea porque el empresario lleva a cabo el despido o porque realiza acciones que ocasionan perjuicio al trabajador que le hacen justificadamente rescindir su contrato (en la parte final de esta publicación veremos los supuestos que justifican que el trabajador pueda rescindir el contrato por actos perjudiciales del empresario, en cuyo caso sí se puede recibir prestación por desempleo). No obstante en los siguientes apartados de esta publicación te damos las claves para que puedas cobrar el desempleo en el menor tiempo posible tras una baja voluntaria.

Cómo se entera el SEPE de que me he ido voluntariamente de la empresa.

Cuando se extingue el contrato de un trabajador la empresa elabora el “certificado de empresa”, que no es otra cosa que un documento en el que la empresa comunica al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) que se ha extinguido la relación laboral y el motivo por el que se ha producido la indicada extinción.

Por ello imposible que el SEPE no conozca la extinción de la relación laboral y los motivos por los que se ha producido, salvo que la empresa decida mentir en las causas por las que se ha extinguido el contrato de trabajo con la finalidad de que el trabajador pueda cobrar la prestación por desempleo mediante la simulación de un despido disciplinario (que sí da derecho a la prestación por desempleo y el empresario no está obligado a abonar indemnización), supuesto que vemos con más detalle en el siguiente apartado de esta publicación, aunque te adelantamos que es totalmente ilegal y podría acarrear importantes consecuencias tanto para el empresario como para el trabajador, de carácter administrativo e incluso penal.

Simular un despido disciplinario para ocultar la baja involuntaria y cobrar el paro.

Opciones de simulación.

Ya que existe un trabajador en la empresa que no quiere seguir prestando servicios en la misma y un empresario que está dispuesto a dejarle marchar, una práctica que han seguido algunas empresas es la búsqueda de una fórmula para conseguir que el trabajador pueda acceder a la prestación por desempleo tras esa extinción sin que ello suponga un coste adicional a la empresa. La manera más efectiva de conseguirlo, aunque ilegal, es simulando un despido disciplinario, ya que es un tipo de despido que da derecho al trabajador a recibir la prestación por desempleo y además la empresa cuando el despido es procedente (a diferencia de los restantes tipos de despido o extinciones involuntarias), y lo será dado que nadie lo recurrirá, no está obligada a hacer entrega de indemnización.

Ocasionalmente también se ha visto como alguna empresa ha optado por simular un despido objetivo (que sí exige entrega de indemnización), para inmediatamente declararlo improcedente, aunque en ningún caso se haya hecho entrega de indemnización. Esta vuelta de tuerca se hace con la intención de que no levante sospechas el hecho de no recurrir el trabajador, pero tampoco servirá de mucho en la mayor parte de los casos cuando te piden la prueba de entrega de la indemnización que no ha existido realmente.

Opciones del SEPE para detectar el fraude.

El Servicio Público de Empleo estatal (SEPE, antes INEM) recibe el certificado de empresa comunicando la extinción del contrato con el trabajador y las causas de la misma, analizando caso por caso las razones alegadas y el modo en el que se ha llevado a cabo la extinción.

La simulación del despido es fácilmente detectable mediante indicios, ya que levanta sospechas que un despido disciplinario no sea recurrido judicialmente, o que no se haga entrega de indemnización alguna si lo que se simula es el despido objetivo.
Ante la detección de estos indicios, el SEPE suele pedir la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), y petición de documentación que pruebe que se ha realizado la entrega de indemnización o la realización del acto de conciliación y según los casos la celebración de juicio.

Las graves consecuencias para las partes al ser descubierto el fraude.

La simulaciones de despidos con la finalidad de que el trabajador que quiere irse voluntariamente de la empresa cobre el desempleo hace totalmente desaconsejable su uso no ya por estar defraudando y cometiendo una infracción de calado, que también, sino también por los pocos visos de prosperar que conlleva la operación y el alto coste que puede suponer para las dos partes implicadas.

Tales simulaciones puede implicar para la empresa la imposición de una sanción que puede oscilar entre los 3.005€ a 90.151€.

Para el trabajador puede conllevar la extinción de la prestación que hubiera estado percibiendo y la exigencia de devolución de las cantidades recibidas con la prohibición de acceso a las mismas durante el plazo de un año.

Además, el Código Penal condena con penas de prisión de 6 meses a 3 años defraudar a la Seguridad Social con la finalidad de obtener para sí mismo o para otro prestaciones indebidas o alargarlas en el tiempo.

Opciones legales del trabajador para cobrar el paro tras una baja voluntaria.

Ya hemos visto que inmediatamente después de la baja voluntaria no es posible recibir la prestación por desempleo. Puedes tener suficientes días cotizados, pero no cumples con otro de los requisitos nucleares de la prestación por desempleo como es el de encontrarte en situación legal de desempleo. La situación legal de desempleo engloba aquellas situaciones en la que se ha extinguido el contrato de trabajo por voluntad del empresario, o por el transcurso del tiempo pactado o por rescisión del contrato por el trabajador al verse perjudicado por decisiones adoptadas por el empresario.

Encontrar un nuevo empleo y que no finalice por baja voluntaria.

La opción legal más común para cobrar el desempleo tras una baja voluntaria (siempre que tras la misma tengas el suficiente número de días cotizados para recibir la prestación) es la de volver a encontrar un nuevo empleo que cotice por desempleo y que no se vuelva a poner fin al mismo mediante baja voluntaria.

La legislación no indica la duración que debe tener ese nuevo empleo tras la baja voluntaria para que el trabajador pueda ser beneficiario de la prestación por desempleo. Pactar con un empresario que te contrate, por ejemplo mediante un contrato temporal, para extinguir el contrato a los pocos días no es una buena solución ya que los indicios de fraude son notables.
Ten en cuenta que Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE, antes INEM) analiza caso por caso las causas de las extinciones de los contratos y lo pone en relación con la vida laboral del trabajador, por lo que si se observa que que tras una baja voluntaria en un empleo anterior el trabajador encuentra un empleo que dura unos pocos días, la probabilidad de ser detectado como fraude y la prestación rechazada son muy elevados.

En la práctica es habitual que se vengan admitiendo aquellas solicitudes de prestaciones por desempleo en las que el trabajador, tras la baja voluntaria, ha estado prestando servicios en otra empresa durante un plazo de como mínimo unos tres meses, siempre y cuando este último empleo no haya finalizado igual que el anterior mediante baja voluntaria.

No es menos cierto que se dan casos de concesión de prestación por desempleo tras empleos de duración inferior a los tres meses, por lo que únicamente te estamos orientando sobre lo que podríamos considerar como un plazo razonable superado el cual la probabilidad de rechazo de la prestación por desempleo disminuye considerablemente, con independencia de que en plazos de menor duración puedas llegar a recibir la prestación.

Encontrar nuevo empleo y no superar el periodo de prueba.

Tras la baja voluntaria se puede encontrar otro empleo en el que se realice inicialmente un periodo de prueba. Podría pensarse que si a los pocos días de iniciar el periodo de prueba se da por finalizado el mismo podrías acceder a la prestación por desempleo, pero en este supuesto con totalidad seguridad podemos afirmar lo contrario. La legislación exige expresamente que la duración del periodo de prueba tras la baja voluntaria tiene que ser al menos de tres meses.

Supuestos excepcionales que permiten recibir el desempleo tras marcharse voluntariamente (rescisión del contrato por lesión).

Hay una serie de supuestos en los que el trabajador puede poner fin a la relación laboral, pero no se trata de una baja voluntaria, sino de una extinción del contrato que tiene origen en un comportamiento del empresario que origina perjuicios al trabajador. Podemos considerarlo una rescisión por lesión.

La extinción en estos casos sí da derecho a la percepción de prestaciones por desempleo, ya que es considerado como situación legal de desempleo. Por lo que, cuando cumplas el número mínimo de días cotizados, podrás tener acceso a esta prestación.

Los supuestos son los siguientes:

• Por modificación sustancial de condiciones de trabajo que perjudiquen de forma objetiva al trabajador.

• Por traslado del trabajador (movilidad geográfica) que le obligue a cambiar de domicilio o que permaneciendo en el mismo le obligue a recorrer largas distancias (las indicamos en esta publicación), no sea notificado con una antelación de 30 días o le suponga un gasto superior a su ingreso en nómina.

• Por impagos reiterados del salario.
  Para que pueda producirse la extinción por este motivo es preciso que lo declare un juez.

• Por ser mujer víctima de violencia de género que le obligue a cambiar de puesto de trabajo.

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Concepto de baja voluntaria.

¿Qué es la baja voluntaria?

Las prestación de servicios por los trabajadores es libre, lo que implica que cuando el empleado lo considere oportuno o mejor le convenga puede dejar de trabajar en una determinada empresa si así lo desea, sin que tampoco tenga que dar a nadie explicaciones sobre los motivos por los que toma esa decisión. Esto es la baja voluntaria.

La forma correcta de dejar la empresa es mediante la presentación por escrito de un documento o carta de baja voluntaria o dimisión.

¿Cuándo entregar la baja voluntaria?

Esta carta de baja voluntaria tiene que presentarse a la empresa con un plazo de antelación (plazo de preaviso) a la fecha en la que se espera dejar el puesto de trabajo. Ese plazo de preaviso puede venir establecido en el convenio colectivo o haber sido pactado en el contrato de trabajo, y en el caso de que no se indique nada ni en uno ni en otro sitio deberá hacerse con una antelación mínima de 15 días a la fecha de efectividad del mismo.

Es recomendable que la baja voluntaria se haga con efectos en domingo, o el día de descanso alternativo de que disfrute el trabajador. Se trata de ganar dos días de preaviso, sábado y domingo, en los que el trabajador normalmente no presta servicios pero que se contabilizan como dentro del preaviso pues forman parte de la relación laboral aunque sean descansados.

Consecuencias de la baja voluntaria.

¿Puede la empresa reaccionar negativamente?

En primer lugar debe de quedar claro que el trabajador siempre que quiera va a poder irse de la empresa.
Sobre las posibles reacciones negativas de empresa, únicamente podría darse en dos supuestos:

• Cuando no se haya notificado la carta de baja voluntaria con la antelación indicada en el convenio colectivo, en el contrato, o en su defecto con la antelación de 15 días. En estos supuestos la empresa podrá descontar del finiquito, es decir de las cantidades que le debe al trabajador al momento de la extinción del contrato y que tiene que liquidar en ese preciso instante, tantos días como se hayan incumplido del plazo de preaviso. En caso de que el número de días incumplidos en el preaviso sean superiores a lo que se debe en concepto de finiquito podría proceder a la reclamación directa, aunque en la práctica las empresas no suelen proceder a la reclamación de cantidades a los empresarios.

• Cuando se hubiera suscrito con la empresa un pacto de permanencia.
  En estos casos el trabajador está ligado con la empresa de una manera reforzada, en la medida en que el primero se ha comprometido a no abandonar la empresa en un plazo determinado (que no puede ser superior a los 2 años). Los pactos de permanencia pueden ser de especial interés para la empresa cuando haya dispensado al trabajador una formación o algún otro tipo de valor bajo el pretexto del esfuerzo material, y en muchas ocasiones humano, dedicado a la formación del mismo.Si se incumple el pacto de permanencia el trabajador podría estar obligado a indemnizar a la empresa por los daños y perjuicios que se hubiera ocasionado. Hay que analizar caso por caso si se hubieran producido.

Liquidación de deudas.

En el momento de decidir extinguir el contrato de trabajo puede haber cantidades que se han devengado pero que aún no se han cobrado, y se tendrá derecho a las mismas en el momento mismo de producirse la extinción, es decir, se tendrá derecho al finiquito. Es el caso típico de las vacaciones devengadas y no disfrutadas, y que tienen que ser retribuida a la finalización de la relación laboral. También de las pagas extraordinarias que no hubieran sido cobradas.

Ni indemnización ni desempleo.

Si el trabajador decide poner fin a la relación laboral no se encontrará en situación legal de desempleo, por lo que no tendrá derecho a recibir la prestación por ese concepto. Tampoco tendrá derecho a percibir indemnización, como sucede en el despido objetivo o respecto de la extinción de los contratos temporales a su vencimiento.

Existen diversas maneras de lograr recibir la prestación por desempleo tras una baja voluntaria, que te explicamos aquí.

Contenido de la carta de baja voluntaria.

La carta de baja voluntaria debe presentarse por escrito a la empresa, firmada por el trabajador y con una doble copia para que la empresa la devuelva también firmada. En el caso de que la empresa se niegue a recibir la carta o a devolverla firmada, será conveniente que se remita la misma mediante burofax para que quede constancia de su recepción y que la empresa no pueda posteriormente negar que conocía la baja voluntaria o el preaviso de la misma.

En el redactado de la carta de baja voluntaria debe incluirse una serie de datos relativos a las partes y la voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral, sin que existe la obligación de concretar el motivo por el que el trabajador decide tomar esa decisión.

• Datos del trabajador: nombre y apellidos, Documento Nacional de Identidad (DNI).

• Datos de la empresa: denominación y Número de Identificación Fiscal (NIF).

• Fecha en la que se presenta la carta de baja voluntaria.

• Último día de prestación de servicios en la empresa.

• Indicación de cumplimiento del plazo de preaviso establecido legal, convencial o contractualmente (en el caso de que se respete claro).

• Petición de poner a disposición del trabajador firmante el finiquito de todas las cantidades a deber en el momento de extinción del contrato de trabajo.

Modelos de carta de baja voluntaria.

A continuación presentamos cuatro modelos diferentes de carta de baja voluntaria, en atención al plazo de preaviso que puede existir en cada supuesto específico (el que se haga sin plazo de preaviso, el que se haga cumpliendo el establecido en el convenio colectivo, el del contrato de trabajo o en defecto de los anteriores el de 15 días establecido en la legislación).

• Baja voluntaria sin indicar preaviso: cuando no se cumpla ningún plazo de preaviso o se haga con menos días de los establecidos en el convenio o en la legislación, lo más conveniente es no hacer indicaciones sobre el preaviso: descargar en word 

• Baja voluntaria con preaviso de 15 días: descargar en word

• Baja voluntaria con preaviso indicado en el convenio: descargar en word

• Baja voluntaria con preaviso indicado en el contrato de trabajo: descargar en word.

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Concepto de baja voluntaria.

¿Qué es la baja voluntaria/dimisión?

El trabajador tiene la opción, siempre que lo estime conveniente y respecto de cualquier tipo de contrato (ya sea temporal o indefinido, a tiempo completo o parcial, formativo…), de poner fin a la realización laboral sin necesidad de alegar causa alguna. Es lo que se denomina baja voluntaria o dimisión, ambos son términos sinónimos en el ámbito del derecho del trabajo.

¿Que diferencia hay entre dimisión y abandono?

Ambas son las dos caras de una misma moneda. Implican lo mismo, finalización del contrato de trabajo por voluntad del trabajador pero en el caso de la dimisión se hace siguiendo unas normas básicas de notificación al empresario, y en el caso del abandono se hace sin avisar a nadie.

• Dimisión.

• • Implica la obligación de realizar un acto formal básico de preaviso al empresario como definiremos en los siguientes apartados de esta publicación.

• Abandono.

• • Se hace sin preavisar al empresario.

• • Para que el empresario pueda dar por concluida la relación laboral es necesario que la voluntad del trabajador de romper la relación laboral se manifieste explícitamente sin que deje asomo de duda sobre su intención de abandonar definitivamente el puesto de trabajo. Por ello la empresa debe utilizar en este supuesto todos los medios posibles para conocer cuales son las intenciones del trabajador. Cuando transcurren los tres días que el trabajador tiene de plazo para comunicar la incapacidad temporal la empresa puede entender que se trata de una baja voluntaria, para ello lo habitual es que notifiquen al mismo mediante carta certificada que en el supuesto de que no se reincorpore a su puesto de trabajo procederán a extinguir su contrato de trabajo.Si no hay respuesta por parte del trabajador puede proceder a despedir al trabajador por despido improcedente con causa en ausencias injustificadas al puesto de trabajo.En ninguno de los dos casos tendrá derecho a indemnización, aunque si la empresa optara por el despido disciplinario el trabajador sí tendría derecho a la prestación por desempleo.

• • Genera la obligación de indemnizar al empresario por daños y perjuicios, cuando éste haya probado que existen.

Procedimiento para solicitar la baja voluntaria.

¿Cómo tengo que presentar la dimisión?

Es conveniente que se la presentes al empresario por escrito, en doble copia, una para tí y otra para empresario, recogiendo la firma de ambos. No es obligatorio hacerlo de esta manera, ya que la legislación permite hacerlo tanto por medio escrito como oral, pero siempre es mejor que actos de esta naturaleza que son especialmente importantes, ya que ocasionan la extinción de una relación laboral, queden constatados por escrito.

¿Tengo que presentar la dimisión con una determinada antelación?

Sí. La dimisión tienes que presentarla con la antelación que indique el convenio colectivo o la que se haya pactado en el contrato de trabajo. A falta de disposición en este sentido, la legislación establece que debe hacerse con un preaviso de 15 días naturales.

En el caso de que incumplas el preaviso, el empresario podrá descontarte del finiquito el número de días que hayas incumplido de preaviso, e incluso podrá reclamartelos directamente cuando el finiquito sea de cuantía inferior a la suma de los días incumplidos de preaviso.

¿También tengo que presentar preaviso durante el periodo de prueba?

Si quieres finalizar la relación laboral durante el periodo de prueba, tendrás que notificar esta circunstancia al empresario, pero en este caso no se te exige que lo hagas con preaviso. El empresario tendrá que liquidar los días que hayas trabajado aunque no tendrás derecho ni a indemnización ni a recibir prestación por desempleo pues se trata igualmente de una extinción por la exclusiva voluntad del trabajador.

¿Puedo rectificar la baja voluntaria?

Siempre que no haya llegado la fecha de efectividad de la baja y mientras dure el periodo de preaviso de 15 días al que estás obligado, podrás retractarte de la misma y dejarla sin efectos.

Para eso tendrás que comunicarle al empresario que no es tu intención hacer uso de la baja voluntaria. La empresa no se podrá negar a aceptar tu nueva petición salvo que pruebe que con ello se le ocasiona algún perjuicio (como por ejemplo que haya ya contratado a un trabajador previendo tu cese inminente).

¿En qué casos no es conveniente solicitar la baja voluntaria?

Hay una serie de supuestos en los que no es conveniente solicitar la baja voluntaria:

• Cuando la empresa te incita a ello.
  La baja voluntaria debe ser siempre una decisión del trabajador y no venir sugerida ni exigida por el empresario con la finalidad de ahorrarse el dinero de la indemnización que tendrá que pagarte si opta por la vía del despido objetivo.

• Cuando la empresa haya introducido modificaciones que te perjudiquen.
  En estos casos podrás romper tu contrato de otra manera más favorable, con derecho a indemnización y desempleo, sin necesidad de recurrir a la baja voluntaria.

• • Movilidad geográfica que te obligue a cambiarte de domicilio o a recorrer largas distancias para acceder al puesto de trabajo (las indicadas en esta publicación), no sea notificado con 30 días antelación a la fecha de efectividad o el desplazamiento tenga un coste superior a la cantidad ingresada en nómina.

• • Por modificaciones sustanciales en el contrato de trabajo que te ocasionen un perjuicio objetivo.

• • Por impagos o retrasos reiterados en el pago del salario, aunque en este supuesto es necesario acudir al juez para su reconocimiento.

• • Supuestos de violencia de género en los que la mujer deba ejercitar su derecho a la movilidad.

Consecuencias de la baja voluntaria.

¿Qué derechos tengo si presento la baja voluntaria?

Tras las presentación de la baja voluntaria conservas los siguientes derechos:

• Liquidación de las deudas pendientes:
  El último día de trabajo la empresa tendrá que hacerte entrega de la propuesta de liquidación. Esto quiere decir que tendrá que abonarte el finiquito (vacaciones no disfrutadas, dietas, pagas extraordinarias…), con independencia de que pueda descontarte del mismo los días que hayas incumplido del preaviso establecido. El finiquito tiene que incluir el pago de la parte proporcional de las pagas extraordinarias cuando no estuvieran prorrateadas, así como las vacaciones generadas y no disfrutadas. Si en el momento de presentar la baja voluntaria la empresa te debe cantidades dinerarias, podrás reclamarlas aún después de haber abandonado la empresa, siempre y cuando lo hagas dentro de los plazos ordinariamente establecidos para cada una de las reclamaciones.

¿Qué derechos pierdo respecto del despido?

Al irte voluntariamente de tu puesto de trabajo pierdes una serie de derechos que en cambio sí tendrías si el empresario te hubiera despedido

• Sin derecho a indemnización.
  La baja voluntaria no da derecho a recibir indemnización. Los supuestos indemnizados más cercanos a la baja voluntaria son aquellos en los que el trabajador puede legalmente romper su contrato cuando se ve perjudicado por la decisión empresarial.

• Sin derecho a desempleo.
  Para poder recibir la prestación por desempleo se requiere, además de tener el suficiente número de días cotizados, estar en situación legal de desempleo. La situación legal de desempleo comprende aquellos supuestos en los que el contrato se extingue por voluntad de la empresa, o bien cuando lo sea por voluntad del trabajador al verse perjudicado por las decisiones adoptadas por el empresario.

Cobrar el paro tras la baja voluntaria.

¿De qué manera puedo conseguir cobrar el paro tras una baja voluntaria?

Si tras la baja voluntaria obtienes un nuevo trabajo y éste finaliza por una causa diferente, estarás en situación legal de desempleo y podrás recibir la prestación por desempleo siempre que cumplas con el requisito mínimo de días cotizados que se exigen para ser perceptor de dicha prestación.

La legislación no precisa cuánto tiempo debes estar trabajando tras la baja voluntaria para poder tener derecho a la prestación por desempleo. Lo que está claro es que si tu nuevo empleo dura unos pocos días levantará sospechas de fraude y la prestación será rechazada con una gran probabilidad. En la práctica estamos observando que lo ideal es que el nuevo empleo tenga una duración que ronde, como mínimo, los tres meses de duración.

Respecto de los periodos de prueba la legislación sí establece un plazo determinado, de forma que se exige que que el periodo de prueba realizado tras una baja voluntaria deba tener una duración de al menos tres meses para poder dar lugar a la situación legal de desempleo.

¿Puedo pactar con el empresario un despido disciplinario para poder cobrar el paro?

El despido disciplinario aunque no da derecho a recibir indemnización sí permite el acceso a las prestaciones por desempleo (siempre que cumplas el requisito de suficientes días cotizados para tener acceso a la misma: 360 días dentro de los 6 años anteriores).

Ocasionalmente el trabajador se puede ver tentado a pactar con la empresa que le haga un despido disciplinario para así cobrar el desempleo, no teniendo a priori nada que perder la empresa ya que este despido no le obliga a abonar indemnización.

Esta es una práctica que implica un fraude a la Seguridad Social y puede tener graves consecuencias tanto para la empresa como para el trabajador:

• Sanciones a la empresa que pueden oscilar entre los 3.005€ a 90.151€.

• Extinción al trabajador de la prestación por desempleo que hubiera estado percibiendo y la exigencia de la devolución de las cantidades recibidas con prohibición de poder acceder a la misma durante un año.

• Responsabilidad penal con penas de prisión de 6 meses a 3 años por fraude a la seguridad social mediante la obtención para sí mismo o para otro de prestaciones indebidas o extenderlas en el tiempo.

Tampoco se debe desdeñar la facilidad con la que el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE, antes INEM) podría detectar el fraude: una vez que la empresa presenta el certificado de empresa indicando la extinción del contrato y la razones del mismo, analiza pormenorizadamente cada caso y ante las sospechas de fraude (por ejemplo, no haber reclamado contra el despido disciplinario) solicitará la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), solicitando que se presente prueba de haber demandado contra el despido.

Alternativas a la baja voluntaria.

Antes de presentar una baja voluntaria el trabajador debe valorar la posibilidad de solicitar una excedencia voluntaria. Con ella cesarás en la prestación de servicios, igual que con la baja voluntaria, pero a diferencia de ésta conservarás el derecho al reingreso en la empresa si existieran vacantes disponibles en el momento de solicitar la reincorporación. Es cierto que no tienes la seguridad del reingreso cuando lo pidas ya que si la empresa no ofrece vacante no podrás reincorporarte a la misma, pero al menos conservas esta opción.

Tras la baja voluntaria también puedes buscar un nuevo empleo, tras el cual y siempre que no finalice de la misma manera, podrás recibir prestación por desempleo. Nada se dice de la duración del empleo indicado para generar derecho a desempleo, pero en principio podríamos aplicar la norma general del mínimo de tres meses de duración.

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Concepto de empleada del hogar.

¿Qué es una empleada del hogar?

Es empleada de hogar la persona que prestar servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar familiar, realizando alguna de las siguientes tareas:

• Tareas domésticas.

• Dirección o cuidado del hogar.

• Cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del mismo.

• Trabajos que se desarrollen porque formen parte de las tareas domésticas (como los trabajos de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros parecidos).

Puedes saber más sobre el concepto de empleada del hogar en nuestra guía.

Salario a percibir por una empleada de hogar.

¿Qué salario tiene derecho a recibir una empleada de hogar?

Una empleada de hogar tiene derecho a recibir la retribución pactada entre el titular del hogar familiar y la propia empleada.

Ahora bien, no se puede pactar cualquier cosa. Una empleada del hogar que trabaje a jornada completa (es decir, 40 horas semanales) tendrá que cobrar como mínimo la cantidad del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) vigente en cada momento.

En 2019 el SMI está fijado en 900€ a percibir en 14 pagas (o en 1050€ si prorrateamos las dos pagas entre los 12 meses del año). Esto implica que una empleada del hogar contratada por 40 horas semanales tendrá que cobrar como mínimo 900€ en 14 pagas (o si el titular del hogar prefiere prorratear las dos pagas entre los meses del año, 1050€ mensuales), sin perjuicio de que las las partes puedan libremente pactar un salario mayor de esa cantidad.

¿Se puede recibir la cantidad del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) en especie?

El salario en especie es aquél que se recibe mediante la entrega de cosas diferentes del dinero, y en el caso de las empleadas del hogar lo más habitual es que se haga mediante la manutención o el alojamiento prestado en el domicilio del titular del hogar familiar.

No son pocas las veces que surgen dudas respecto a la posibilidad de que el empleado del hogar se de por cobrado por vivir en el domicilio del titular del hogar. Esto no está permitido porque el empleado de hogar tiene que recibir íntegramente en dinero, al menos, la cuantía total del Salario Mínimo Interprofesional (SMI), reduciéndose esta cantidad cuando de forma proporcional a la jornada trabajada cuando el empleado de hogar preste servicios a tiempo parcial.

Si el titular del hogar familiar me paga en dinero el salario mínimo, ¿puede pagarme el resto en especie?

Aún abonando el Salario Mínimo Interprofesional (SMI) en dinero, y por tanto cumplido el primer requisito, hay otro requisito adicional. El empresario no podrá abonar la totalidad de la parte restante en especie en todos los casos, ya que la legislación establece que la parte abonada en especie no podrá superar el 30% del total de la retribución que le corresponde al empleado del hogar.

¿Pueden hacerse retenciones en la nómina de la empleada de hogar a cuenta del IRPF?

Las retenciones a cuenta son los pagos del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (IRPF) que se hacen de forma anticipada con cargo a la retribución que recibe el trabajador. En el caso de las empleadas de hogar no procede realizar estas retenciones, salvo cuando el pagador (el titular del hogar familiar) satisfaga dicho pago en el contexto de una actividad económica.

Derecho a pagas extraordinarias.

¿Tengo derecho a recibir pagas extraordinarias?

Sí. La legislación reconoce el derecho de la empleada del hogar a recibir dos pagas extraordinarias al año, coincidiendo cada una de ellas con el final del semestre.

¿De cuánto tiene que ser la cantidad a recibir por pagas extraordinarias?

La cantidad a recibir por la empleada del hogar en concepto de pagas extraordinarias tiene que ser al menos la cantidad del Salario Mínimo Interprofesional (recibiendo la parte proporcional al SMI en el caso de que trabaje a tiempo parcial).

En 2019 el SMI es, como ya hemos indicado, de 900€ mensuales en 14 pagas. Por lo que está más que clara la cantidad a recibir por la empleada del hogar en concepto de pagas extraordinarias: dos pagas de 900€ (1.800€ en cómputo anual).

Trabajando a tiempo parcial.

¿Qué cantidad recibe la empleada del hogar que trabaja a tiempo parcial?

Si hemos indicado que la empleada del hogar contratada a tiempo completo (esto es, 40 horas semanales) tiene que recibir como mínimo la cuantía íntegra del Salario Mínimo Interprofesional (900 €), la que trabaje a tiempo parcial (es decir, menos de 40 horas semanales) tendrá que recibir la parte proporcional del Salario Mínimo Interprofesional.

Al efecto se establece la siguiente tabla que nos indica cuál es la parte proporcional del salario Mínimo en relación al número de horas trabajadas, y que constituye la cuantía mínima a recibir por la empleada de hogar.

Trabajando por horas.

¿Cómo se calcula el salario cuando me contratan por horas?

Cuando la empleada del hogar se encuentre trabajando por horas, la cantidad a recibir viene determinada por la cuantía por hora trabajada establecida legalmente: 7,04 € por hora.

Para el cálculo del salario a recibir únicamente habrá que multiplicar el número de horas trabajadas por el valor de cada hora establecido en 7,04 €.

El salario por hora indicado es mínimo, por lo que nada impide que las partes puedan pactar uno mayor.

¿Por qué es superior el salario por hora que el abonado de otra manera?

Al multiplicar el salario mínimo de 7,04 € por 40 horas semanales vemos que el resultado son 281,6 €, lo que mensualmente hace un total de 1.126 €. Esta cantidad es superior a los 1050€ de salario mínimo que debe abonarse a una empleada de hogar cuando no esté contratada por horas (incluyendo, como ya hemos visto antes, la cuantía de las pagas extraordinarias).

Entonces ¿cobra más una empleada de hogar contratada por horas que una que no lo está?. La respuesta es que no. Una empleada del hogar que no trabaje por horas tiene derecho al disfrute de las vacaciones y a descansar un día y medio a la semana, mientras que una trabajadora contratada por horas tiene incluidos esos conceptos en su retribución al no disfrutarlos físicamente por la escasa duración de su contrato de trabajo (normalmente de unas pocas horas al día o a la semana, ya que tenemos que tener en cuenta que el contrato por horas es un recurso para cubrir puntuales necesidades del titular del hogar familiar, por lo que la necesidad de descanso físico semanales y de vacaciones anuales pierde su esencia en estos supuestos.).

Incrementos salariales.

¿Tengo derecho a un incremento de salario?

La empleada del hogar tiene derecho a un incremento anual de la retribución que viniera recibiendo.

Los incrementos salariales a los que tiene derecho la empleada de hogar serán los que se hayan pactado por la misma con el titular del hogar familiar.

Pero en el caso de que no se haya pactado nada, la empleada del hogar tiene derecho a un incremento anual del salario proporcional al incremento medio pactado en los convenios colectivos que hayan sido objeto de publicación, correspondiente al mes en el que se hayan completado doce meses de contratación.

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Concepto de empleada de hogar.

¿Qué es una empleada de hogar?

El empleado de hogar es la persona que presta servicios en el hogar familiar a cambio de una retribución. Lo hace tras haber llegado a un acuerdo con el titular del hogar familiar, que adquiere la condición de empleador.

Comprende los servicios que se presten para el hogar familiar:

• Tareas domésticas (limpieza de la casa, lavado, planchado, compra de alimentos, cocinar alimentos, acompañar al jefe de la familia a los almacenes, entre otros).

• Dirección o cuidado del hogar.

• Cuidado o atención a los miembros de la familia o a las personas que integran el ámbito familiar.

• Trabajos que se realicen como parte de las tareas domésticas (guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros similares).

¿Qué supuestos están excluidos de la regulación de empleadas de hogar?

La legislación excluye expresamente una serie de supuestos de la consideración de empleo de hogar:

• Cuando los servicios sean prestados por una persona jurídica (en cualquiera de las formas mercantiles que existen).

• Cuando la persona que preste los servicios domésticos lo haga por mediación de una Empresa de Trabajo Temporal (ETT).

• Cuidado de familiares por miembros de su familia.

• Servicios domésticos prestados por familiares cuando éstos no sean asalariados.

• Trabajos que se realicen con motivo de amistad, benevolencia o buena vecindad.

• Cuidadores profesionales que sean contratados por instituciones públicas o por entidades privadas.

En estos casos, cuando existiera relación laboral, se someterá al régimen de regulación ordinario.

Formalización del contrato.

¿Tiene que hacerse por escrito?

El contrato de empleada de hogar puede hacerse, en principio, tanto por escrito como verbalmente.

No obstante, tiene que hacerse necesariamente por escrito cuando el contrato sea de duración igual o superior a las 4 semanas y cuando cualquiera de las partes lo exija.

Exija o no la legislación celebrar el contrato por escrito, lo recomendable es hacerlo siempre de esta manera. Aunque un contrato verbal tiene la misma fuerza es evidente que el elemento probatorio es menor.

¿Qué información tiene que incluirse en el contrato de empleadas de hogar?

Cuando el contrato tenga una duración que supere las 4 semanas, el titular del hogar familiar está obligado a dar información al empleado de hogar sobre los elementos esenciales del contrato, debiendo contener esa información:

• Duración, retribución y distribución de los tiempo de presencia que se hayan pactado.

• Prestaciones salariales en especie, cuando se haya acordado su existencia.

• Cuando se haya acordado que el empleado deba pernoctar en el domicilio, el régimen de pernoctas al que estará sometido.

Duración y periodo de prueba.

¿Qué duración puede tener el contrato del empleado de hogar?

La duración que puede pactarse puede ser la indefinida o de duración determinada. Se podrá hacer de una u otra manera atendiendo al régimen común de los contratos de trabajo que se regulan en el Estatuto de los Trabajadores (ET).

¿Puede pactarse un período de prueba?

Sí. El periodo de prueba no podrá ser superior a los 2 meses de duración y estará regido por las normas generales de dicho periodo.

Durante el periodo de prueba cualquiera de las partes pueden resolver el contrato. Al efecto, la parte que pretenda resolver el contrato tendrá que preavisar a la otra con la antelación que se haya pactado, que en todo caso no podrá ser inferior a los 7 días naturales.

Retribución.

¿Qué salario tiene que recibir la empleada de hogar?

El salario será el pactado por las partes. No obstante se establece una limitación: no podrá cobrarse menos del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) cuando se trabaje a jornada completa, debiendo recibir la parte proporcional del SMI cuando el trabajo prestado sea a tiempo parcial.

Al empleado de hogar tiene que hacerse entrega del recibo de salarios, en la forma que sea acordada por las partes y en su defecto en la forma recogida en el Estatuto de los Trabajadores (ET).

¿Se pueden abonar el salario en especie?

Una parte del salario, en el porcentaje que las partes estimen, puede ser abonado en especie (no estamos refiriendo a gastos de estancia, gastos de manutención…).

No obstante hay un límite:

• En todo caso tiene que hacerse entrega en metálico de una parte que no podrá ser inferior al Salario Mínimo Interprofesional (SMI) que esté vigente en cada momento.

• Sin que pueda descontarse del salario en metálico por salarios en especie una cantidad superior al 30%.

¿Tengo derecho como empleada de hogar a incrementos salariales?

Sí. Los incrementos salariales de aplicación serán los que se hayan pactado entre las partes. Cuando no se haya pactado nada, se tendrá derecho al incremento medio que se haya pactado en los convenios colectivos del mes en que se cumplan los 12 meses consecutivos de contratación.

¿Tengo derecho a pagas extraordinarias si trabajo de empleada de hogar?

Sí. El empleado de hogar como cualquier otro trabajador, tiene derecho a la recibir dos pagas extraordinarias al año.

Ninguna de esas pagas puede ser inferior al Salario Mínimo Interprofesional (salvo que se trabaje a tiempo parcial, en cuyo caso se podrá recibir su parte proporcional). Tienen que recibirse como mínimo dos pagas extraordinarias, debiendo hacerse el abono de las mismas al final de cada uno de los semestres.

Tiempo de trabajo.

¿Cuál es la jornada máxima del empleado de hogar?

La jornada máxima es de 40 horas semanales de trabajo efectivo. En esto vemos que es como el régimen común de jornada regulado en el Estatuto de los Trabajadores (ET).

Ahora bien, se dan una serie de peculiaridades en relación a los tiempos de presencia (estos son los tiempos en los que la persona permanece a disposición del empleador sin que se encuentre realizando ningún trabajo efectivo).

Estos tiempos no pueden exceder de 20 horas semanales de promedio al mes y se tiene que retribuir con un salario que en ningún caso puede ser inferior al de la horas ordinarias.

¿Qué horario debe tener la empleada de hogar?

El horario será el que hayan pactado las partes.

La legislación establece una serie de limitaciones como son:

• Entre el final de una jornada y el principio de la siguiente no pueden transcurrir menos de 12 horas, aunque podría reducirse hasta 10 horas cuando se compense dentro de periodos de hasta 4 semanas.

• Cuando el empleado de hogar esté interno, tiene que disponer de al menos 2 horas para destinarlas a las comidas principales.

¿Qué descanso semanal tiene que tener la empleada de hogar?

Tienen derecho a un descanso semanal de 36 horas consecutivas, que tienen que comprender la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo.

¿A cuantas vacaciones y permisos tiene derecho una empleada de hogar?

Las fiestas laborales y los permisos se regulan según lo previsto en la normativa común. Las fiestas es de 14 días al año.

Derechos del personal interno.

¿Qué derechos tiene el personal interno?

Respecto del personal interno, hay dos normas que deben tenerse en cuenta:

• Cuando el trabajador se encuentre en situación de Incapacidad Temporal y por tal motivo su contrato se encuentre suspendido, el trabajador tendrá derecho a permanecer alojado en el domicilio durante al menos 30 días, salvo cuando por prescripción médica resulte conveniente lo contrario.

• El despido disciplinario o desistimiento del empleador no podrá llevarse a cabo entre las 17h y 08 horas, salvo que la motivación haya sido el incumplimiento muy grave de los deberes de lealtad y confianza.

Extinción del contrato.

Despido disciplinario.

¿Qué es el despido disciplinario?

El despido disciplinario, respecto del empleado de hogar y respecto de cualquier otro trabajador, se da cuando el empresario alega un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que le hace merecedor de la sanción de mayor entidad como es la del despido. Las causas para despedir disciplinariamente son las que recoge con carácter general el Estatuto de los Trabajadores (ET). Puedes consultar nuestra guía sobre el despido disciplinario para conocer la regulación general de este tipo de despido.

¿Cómo tiene que notificarme el despido disciplinario el titular del hogar?

El despido disciplinario tiene que hacerse mediante la notificación de las causas que lo motivan.

¿Qué hacer si no estoy de acuerdo con el despido?

Si la empleada de hogar no está conforme podrá interponer demanda por despido.

El juez podrá declarar el despido como procedente, improcedente o nulo. Cuando sea declarado improcedente, el titular del hogar familiar tendrá que abonar la indemnización de 20 días de salario por año servicio con un máximo de 12 mensualidades.

Desistimiento por el empleador.

¿Qué es el desistimiento por el titular del hogar familiar?

El desistimiento no es otra cosa que la extinción del contrato de trabajo, en este caso por decisión del titular del hogar familiar que decide prescindir del empleado de hogar

Los efectos para el empleado de hogar son los mismos que los de un despido aunque no recibe tal denominación porque no cumple con los mismos requisitos. En un desistimiento, a diferencia del despido, no se alega causa para realizarlo, puede hacerse por la simple voluntad del empresario y no cabe por ello que sea declarado improcedente.

¿Cómo tiene que comunicarme el titular del hogar familiar el desistimiento?

El desistimiento tiene que comunicarse de forma clara al trabajador. Si la duración del contrato hubiera sido superior a 1 año tiene que preavisarse con 20 días de antelación, debiendo hacerlo como mínimo con 7 días de antelación en los contratos con una duración inferior al año. El titular del hogar puede sustituir el preaviso por una indemnización, que no podrá ser inferior a los salarios a percibir durante ese periodo.

Durante el periodo de preaviso se tiene que conceder al empleado de hogar una licencia para la búsqueda de empleo de 6 horas semanales.

¿El desistimiento obliga al empresario a indemnizarme?

Si. Al mismo tiempo que se comunica el desistimiento, el titular del hogar tiene que poner a disposición del empleado de hogar una indemnización de 12 días de salario por cada año de servicio con un máximo de 6 mensualidades. Tiene que abonarse en metálico.

¿Puedo entender que es un despido si el titular del hogar no me da el preaviso?

Una duda frecuente es distinguir si el titular del hogar familiar ha optado por el despido disciplinario o por desistimiento.

La legislación tiene declarado que de la no concesión del preaviso o de la existencia de un error en el cálculo de la indemnización, no puede derivarse la creencia de encontrarnos ante un despido.

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Concepto.

A continuación repasamos como calcular la indemnización de dos de los principales contratos temporales, el contrato de obra y el eventual, no sin antes repasar los conceptos principales de ambos contratos.

¿Qué es el contrato de obra o servicio determinado?

El contrato de obra o servicio determinado es el que se realiza para la ejecución de obras o servicios que tengan autonomía y sustantividad y que se incardinen dentro de la actividad habitual a la que la empresa se dedique. Tienen una duración máxima, vinculada a la duración de la obra o servicio sin que se pueda superar el máximo establecido legalmente o por convenio colectivo.

Puedes leer más información sobre el contrato de obra o servicio.

¿Qué es el contrato eventual?

El contrato eventual por circunstancias de la producción es el realizado para hacer frente a una necesidad de personal justificado en aumento de pedidos o acumulación de tareas, siempre que la causa de estas dos últimas circunstancias y por tanto la necesidad de personal, sea extraordinaria, esporádica e imprevisible. La duración máxima de este contrato no puede superar los 6 meses, aunque podría ampliarse a los 12 meses cuando así lo dispusiera el convenio colectivo.

Si lo deseas, puedes saber más información sobre el contrato eventual.

Derecho a indemnización en los contratos temporales.

¿Todos los contratos temporales dan derecho a indemnización?

En la actualidad el contrato por obra o servicio determinado y el contrato eventual por circunstancias de la producción dan derecho a recibir una indemnización a su finalización.

El contrato de interinidad, en cambio, no da derecho a recibir indemnización a su fin.

¿Cuánto recibiré de indemnización en estos contratos?

El contrato eventual por circunstancias de la producción y de obra y servicio dan derecho a recibir una indemnización de 12 días de salario por año de servicio.

¿Recibo la misma indemnización si la empresa me echa antes de finalizar el contrato?

No. En este supuesto, al no haber causa justificada y no amoldarse a la duración determinada por el contrato, será considerado como un despido improcedente con la indemnización correspondiente al mismo de 33 días de salario por cada año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

¿Recibo indemnización si el contrato se transforma en indefinido?

No. El tránsito del contrato temporal a indefinido no da derecho a recibir ningún tipo de indemnización.

¿Recibo indemnización si indico que no quiero renovar el contrato?

No. La extinción del contrato por voluntad del trabajador, igual que en los contratos indefinidos (salvo que sea por una causa justificada de las contempladas legalmente) no da derecho a recibir indemnización.

¿Recibo indemnización si celebro un nuevo contrato temporal?

Sí, la extinción de un contrato temporal a la que sigue la celebración de un nuevo contrato temporal con el mismo empresario, da derecho a recibir indemnización a su extinción.

Conceptos indispensables para hacer el cálculo.

¿Qué datos son indispensables para calcular la indemnización?

Para saber como calcular correctamente la indemnización por la extinción del contrato por obra o servicio antes hay que tener claros una serie de datos:

• Fecha de inicio del contrato.
  Es importante conocer este dato porque en función de que el contrato se inicie en uno u otro año se recibirá una u otra indemnización. La legislación ha determinado en los últimos años un incremento de la indemnización que se ha ido aplicando de forma progresiva, de forma que nos encontramos con la siguiente graduación:

• • Iniciado después del 1 de enero 2011: 8 días de indemnización.

• • Iniciado después del 1 de enero 2012: 9 días de indemnización.

• • Iniciado después del 1 de enero 2013: 10 días de indemnización.

• • Iniciado después del 1 de enero 2014: 11 días de indemnización.

• • Iniciado después del 1 de enero 2015: 12 días de indemnización.

Todos los contratos celebrados entre el 1 de enero de 2015 y la fecha actual (2019) darán derecho a recibir una indemnización de 12 días de salario por cada año de servicio.

Cuando se estén prestando servicios en una Empresa de Trabajo Temporal (ETT) en virtud de cualquiera de estos contratos, la indemnización a recibir será en todo caso de 12 días de salario por cada año de servicio.

• Antigüedad en la empresa.
  La antigüedad se calcula desde el inicio del contrato temporal que se extingue, y no desde el día en el que estamos prestando servicios en la empresa que pudo haber sido mayor. El cálculo se hace por meses completos, y las fracciones de mes se consideran como mes trabajado. Se toma el día de inicio de la prestación de servicios y se suman los meses completos que se vayan cubriendo hasta el último de los días trabajados, sumando los restantes días que faltan para completar otro mes como un mes completo trabajado.
  • • Ejemplo! se ha comenzado a prestar servicios en la empresa un 5 de febrero de 2019 y se finaliza un 9 de abril del mismo año, la antigüedad del trabajador será de 3 meses, a pesar de que realmente se han prestado servicios efectivos durante poco más de dos meses.

• Salario día. El salario día está determinado por:

• • Si cobras las pagas prorrateadas (y cobras siempre lo mismo):
    Tienes que multiplicar tu salario mensual por 12, ya que las cantidades de las pagas extras se encuentran incluidas en cada una de las doce mensualidades al estar prorrateadas. Tras esa multiplicación de divide el resultado entre 365 y así obtenemos el salario diario.

• • Si no cobras las pagas prorrateadas (y cobras siempre lo mismo):
    En este caso al no encontrarse prorrateadas las pagas extra entre las diversas mensualidades, lo que tienes que hacer es multiplicar el salario mensual por el número de pagas extras que se reciban. Es decir, que si recibes 2 pagas extras, tendrás que multiplicar x 2 el salario mensual sin el prorrateo de las pagas. Si recibes 3 pagas extras, el salario mensual tiene que ser multiplicado x 3 y así sucesivamente. Tras ese resultado se divide entre 365 y el resultado será el salario diario.

• • Si todos los meses no cobras lo mismo:
    Cuando no cobras todos los meses lo mismo el cálculo se hace sobre la media de los salarios de los últimos doce meses, dividiendo el resultado entre 365 y resultando así el salario diario.

¿Qué tengo que hacer con esos datos?

Una vez sepas tu antigüedad en la empresa y tu salario día, el cálculo es muy sencillo de hacer. Te corresponden por cada año de trabajo 12 días de salario, o lo que es lo mismo un día de salario por cada mes trabajado. Si sabemos los meses trabajados y el salario por día, el resultado se obtendrá multiplicando estos dos conceptos: el número de meses trabajados por el salario diario.

Ejemplo de cálculo de indemnización.

Alfredo fue contratado por Acerías del Cantábrico S.A., mediante un contrato de obra o servicio, desde el 14 de octubre de 2019 hasta el 22 de octubre de 2020. El salario mensual a recibir es de 1.400 €, con 3 pagas extraordinarias.

Salario a recibir.

Cálculo de la indemnización.

Hemos indicado que Alfredo ha estado prestando servicios en la empresa desde el 14 de octubre de 2019 hasta el 22 de octubre de 2020, por lo que conforme a la explicación anterior la antigüedad es de 11 meses (algo más de 10 de trabajo efectivo, contándose la fracción resultante como mes completo).

Conforme a la legislación tiene derecho a recibir 12 días de salario por cada año de servicio (o lo que es lo mismo 1 día de salario por cada mes trabajado). Si Alfredo ha trabajado 11 meses tendrá derecho a 11 días de salario, multiplicaremos su salario día 57,53€ por 11, resultando la indemnización de 632,83 €.

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Concepto

¿Qué es un contrato fijo discontinuo?

El contrato fijo discontinuo es aquél que se realiza con la finalidad de ejecutar tareas dentro de la actividad normal de la empresa pero que se repiten de forma cíclica.

Es muy importante distinguir este contrato de la figura del contrato eventual por circunstancias de la producción:

Contrato fijo discontinuo

Realizar tareas permanentes dentro de la actividad a la que habitualmente se dedica la empresa. Se repiten de forma cíclica y por tanto son previsibles aunque con la imposibilidad de determinar las fechas ciertas de inicio de la actividad cíclica. Este último aspecto es verdaderamente importante porque si se pudieran determinar las fechas exactas en las que se requerirá el inicio de las actividades habría que utilizar el contrato a tiempo parcial y no el fijo discontinuo. Se trataría de un trabajo fijo-periódico, mientras que los trabajos que justifican el contrato del que estamos hablando en esta publicación son los fijos-discontinuos.

• • Ejemplo! estación de esquí precisa la contratación de personal para la temporada invernal de 2019-2020. Para ello tiene previsto incorporar a 45 personas que se añadirán a los 5 que prestan servicios de forma permanente. Los 45 trabajadores no conocen con antelación la fecha de inicio del trabajo. Estiman que se producirá al inicio de la época invernal. Época en la que esperan que se inicie su llamamiento para la incorporación al trabajo. Esta actividad cumple todos los requisitos para recurrir al contrato fijo discontinuo porque es cíclica (se repite todos los años en los meses de otoño e invierno). Pero es imposible determinar con exactitud la inicio de la misma dado que depende de un factor imprevisible (meteorológico). Este es el desencadenante de las condiciones que permiten la apertura de las estaciones y por ello iniciar la temporada.

Contrato eventual

Realizar tareas excepcionales e imprevisibles y que por tanto no tienen el carácter de cíclico. Una circunstancia esporádica e imprevisible ha ocasionado una acumulación de tareas o un exceso de pedidos que demanda un aumento temporal de personal.

• • Ejemplo! Granizada que ocasiona graves desperfectos en las lunas de los coches ubicados en un pueblo de Toledo y que provoca un incremento en la demanda de reparaciones de lunas de automóvil en un establecimiento dedicado a estas actividades.

Forma del contrato

¿Tiene que hacerse por escrito?

Si. El contrato fijo discontinuo es obligatorio hacerlo constar por escrito, y en él tiene que hacerse constar los siguientes aspectos:

• Duración estimada de la actividad.

• Forma y orden en el que se producirá el llamamiento conforme a lo establecido en el convenio colectivo.

• La jornada laboral estimada a realizar.

• Distribución horaria.

¿Debería ser fijo discontinuo si la empresa me contrata en las mismas fechas con un contrato temporal?

Si se trata de una contratación hecha para ejecutar una actividad que se repite de forma cíclica y periódica conforme al volumen de actividad esperado, el contrato adecuado es el fijo discontinuo. Así, la jurisprudencia ha determinado la transformación a fijo discontinuo de un contrato de obra reiterado en determinados sectores.

¿Acumula antigüedad un trabajador fijo discontinuo?

Un trabajador fijo discontinuo tiene periodos de actividad seguidos de periodos de inactividad. Estos pueden durar meses hasta que nuevamente es llamado para que se reincorpore al puesto de trabajo. Pues bien, los periodos de actividad se suman todos ellos a efectos de computar su antigüedad en la empresa. Esto es muy importante. El trabajador fijo discontinuo es trabajador de la empresa desde el primer día que celebra el contrato de trabajo. También durante los periodos de inactividad, pero únicamente se suman los tiempos de actividad a efectos de computar su antigüedad.

En el caso de que se haya calificado incorrectamente el contrato de trabajo y se haya producido la transformación del contrato eventual en fijo discontinuo, no perjudicará la antigüedad del trabajador. Además el cómputo de la antigüedad se hace desde el inicio de la actividad aún cuando se haya hecho mediante el contrato temporal.

Forma de reincorporarse tras los periodos de inactividad

¿Se extingue el contrato durante los periodos de inactividad mientras espero el llamamiento?

No. El trabajador fijo discontinuo, al intervenir en tareas que se repiten de forma cíclica, pasa largos períodos en inactividad hasta que es nuevamente llamado para su reincorporación al trabajo (que no a la empresa, ya que nunca ha dejado de pertenecer a ella).

Durante el tiempo que el trabajador está en inactividad sigue perteneciendo a la empresa y el contrato está plenamente vigente, aunque lógicamente al no haber trabajo tampoco hay remuneración. El contrato de trabajo no se extingue cuando finaliza cada periodo de actividad, sino que simplemente cobra vida en sus efectos retributivos y de prestación de servicios cuando se inicia la nueva temporada o campaña.

Al final de cada temporada o campaña el empresario tiene que entregar finiquito, es decir, liquidar las deudas que haya generado con el trabajador hasta ese instante, asumiendo la obligación de volver a llamarle cuando se inicie la nueva temporada o campaña (salvo que decida despedirlo, claro). Esto es algo peculiar en este contrato, porque si normalmente asociamos el finiquito con la extinción de un contrato por el despido o desistimiento del trabajador, en este caso no será así, simplemente el contrato pasa a un periodo de letargo sin efectos (pero no extinguido) hasta que nuevamente es reactivado con el llamamiento.

¿Tiene la empresa que darme finiquito al finalizar la temporada o campaña?

Sí. Al finalizar la temporada o campaña, como hemos indicado en la cuestión anterior, el empresario tendrá que entregar el finiquito. Que no es otra cosa que la liquidación de las deudas pendientes hasta ese momento.

¿Cómo tiene que llamarme la empresa para que me reincorpore a la nueva temporada o campaña?

El empresario tiene la obligación de llamar al trabajador cuando se inicie la nueva temporada o campaña. La llamada es necesaria ya que el desconocimiento de la fecha concreta de inicio de la actividad es consustancial a este contrato y precisamente lo que hace necesario el llamamiento, ya que si se conociera la fecha concreta de inicio de la actividad no haría falta llamamiento al saber el trabajador el momento en que acudir al trabajo y por ello no sería un contrato fijo discontinuo sino uno a tiempo parcial.

Es preciso indicar que no tiene porqué producirse el llamamiento simultáneo de todos los trabajadores que se encuentren a la espera. La empresa puede ir haciéndolo de forma paulatina en atención a su situación productiva y necesidades de personal en cada momento.

¿Quién establece cómo debe llamarme la empresa?

El convenio colectivo es la norma que establecerá la forma y el orden de llamamiento en los contratos fijos-discontinuo. A estos efectos, es preciso indicar que el trabajador tiene que conocer con antelación el sistema de llamamiento que utiliza su empresa y los criterios que se aplican para determinar a qué trabajadores se llamará antes cuando el llamamiento no sea simultáneo a todos ellos.

A estos efectos, el convenio colectivo puede establecer criterios para el llamamiento tales como: antigüedad, criterios de reparto del empleo, etc.

¿Está obligado el empresario a llamarme por escrito?

No. Esta obligación no existe como tal. Lo habitual es que los llamamiento se produzcan por escrito mediante el empleo de listas o escalafones, pero nada impide que pueda hacerse mediante otros medios que la empresa estime adecuados.

¿Qué pasa cuando la empresa no me llama habiéndose iniciado la actividad?

Cuando se ha iniciado la actividad o campaña y no se ha producido el llamamiento, o bien es pospuesto de forma indefinida, se presume el despido del trabajador.

¿Cuando se inicia la temporada o campaña tengo garantizado el trabajo hasta el fin de la misma?

No necesariamente. Cuando se inicia la nueva temporada o campaña puede suceder que se produjeran interrupciones y periodos de inactividad dentro de la misma. Es algo totalmente normal.En este caso el trabajador simplemente tendrá que esperar la llamada del empresario para su reincorporación sin necesidad de que haya mediado finiquito. Esto ocurre por que no se ha puesto fin a la temporada o campaña.

• Ejemplo! Es típico el ejemplo que citamos al inicio de esta publicación. No es otro que el de la prestación de servicios en una estación esquí. En este supuesto, el inicio de la actividad se producirá en la época de esquí condicionando la fecha concreta de inicio la caída de las primeras nieves. Cuando se inicia la temporada  se producirá el llamamiento del grueso de los trabajadores. Pero nada obsta a que dentro de la temporada invernal sea necesario cerrar la estación de esquí durante una o varias semanas por falta de nieve para volver a reabrirla nuevamente dentro de la misma campaña. En este supuesto, un mismo trabajador recibirá varias llamadas, la inicial y las sucesivas.

La Seguridad Social de los fijos discontinuos

¿Cotiza a la Seguridad Social un trabajador fijo discontinuo?

Por supuesto. Durante los periodos de actividad, el trabajador cotiza a la Seguridad Social como cualquier otro: tanto por contingencia comunes, como profesionales, desempleo, FOGASA y formación profesional.

Ahora bien, durante los periodos de inactividad no cotiza.

¿Puedo cobrar el desempleo durante los periodos de inactividad?

Sí. Encontrarse en los periodos de inactividad por haber finalizado la actividad o campaña del contrato fijo discontinuo es considerada como situación legal de desempleo, y se podrá tener derecho a la prestación siempre que se tengan los suficientes días cotizados que den derecho a la misma (360 días dentro de los 6 años anteriores).

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Concepto de preaviso.

¿Qué es el preaviso?

El preaviso no es otra cosa que comunicar con cierta antelación el hecho de la extinción del contrato de trabajo que pretende la parte que lo comunica. Su finalidad es dar cierto margen de asimilación a la parte sorprendida por la extinción del contrato, ya sea el trabajador (en los casos de extinción del contrato temporal o despido) o el empresario (en los casos de dimisión).

El preaviso en los casos de extinción del contrato por voluntad del empresario sirve al trabajador para anticiparse en la búsqueda de un nuevo empleo; mientras que cuando es el trabajador el que extingue su contrato sirve para que el empresario pueda realizar las tareas necesarias para su reemplazo.

Por esto mismo la legislación establece la obligatoriedad de anunciar la extinción del contrato de trabajo con cierta antelación en los supuestos de:

• Extinción del contrato temporal.

• Despido por causas objetivas.

• Dimisión del trabajador.

En los casos en que se incumpla esta obligación se establecen consecuencias para la parte incumplidora, como veremos en los siguientes apartados.

Preaviso del empresario antes de extinguir un contrato temporal o formativo.

¿Tiene el empresario que notificarme el fin de mi contrato?

Sí, con carácter general cuando el contrato tenga una duración superior a 1 año y el empresario pretenda extinguir el contrato de trabajo temporal o formativo (en prácticas y para la formación y el aprendizaje) tiene que comunicarlo con una antelación de 15 días a la fecha de efectividad de la extinción pretendida.

Hay una excepción a la obligación de comunicar la extinción con el preaviso indicado: los contratos eventuales por circunstancias de la producción. Esta modalidad de contrato temporal tiene una duración máxima de un año (concretamente y con carácter general es de 6 meses, aunque se puede ampliar a un año cuando así lo disponga el convenio colectivo aplicable) por lo que en ningún caso puede cumplir el requisito de ser superior a un año de duración, y por ello no existirá la obligación de comunicar su extinción con preaviso.

¿Qué pasa si la empresa no me notifica con el preaviso de 15 días a la finalización de mi contrato?

Cuando la empresa no cumpla con la obligación de comunicar la extinción del contrato tendrá que abonar al trabajador la cuantía correspondiente a los días de preaviso incumplidos, por lo que si no ha comunicado la extinción con ningún día de preaviso tendrá que abonar el salario correspondiente a 15 días de trabajo.

En abono de la indicada cantidad tiene que hacerse en el finiquito. Cuando el empresario se niegue a hacer el abono de estas cantidades la única alternativa posible es exigírselas acudiendo al acto de conciliación (para lo que será necesaria la presentación de papeleta de conciliación) y si no se aviniera presentarán demanda de reclamación de cantidad. El plazo para la presentación de la demanda es de 1 año a contar desde el momento en que debió haberse hecho efectivo el ingresos de las cantidades adeudadas.

¿Y si no me notifica la finalización del contrato alcanzada la duración máxima?

Hemos indicado que la extinción de los contratos temporales tienen que producirse con el preaviso de 15 días. Otro de los escenarios posibles es que el empresario ni preavise, ni notifique en ningún momento la extinción del contrato temporal. Vamos a repasar las diferentes circunstancias que pueden darse respecto del momento en el que extinguir el contrato de trabajo temporal.

• Esa extinción puede producirse con anterioridad a la duración máxima del contrato temporal (en cuyo caso sería un despido) y también habría que preavisarlo con 15 días de antelación (salvo que sea un despido por causas disciplinarias en cuyo caso no habría que preavisarlo).

• Y lo que es más habitual, que la extinción se produzca en el momento de alcanzarse la duración máxima del contrato temporal y el empresario lo advierta preavisando de la próxima extinción del contrato con la antelación de 15 días.

• Puede suceder que el empresario no preavise y el día en que se alcanza la duración máxima comunique la extinción del contrato, en cuyo caso habrá incumplido el plazo de preaviso y tendrá que abonar los días correspondientes al plazo de preaviso incumplido.

• O también puede suceder que el empresario no comunique nada cuando sea alcanzada la duración máxima del contrato temporal. En estos casos la legislación reacciona de las siguientes maneras.

• • El contrato es susceptible de ser prorrogado, se prorrogará automáticamente hasta alcanzar la duración máxima.

• • El contrato ha alcanzado su duración máxima (no es susceptible de ser prorrogado) se presume su transformación en contrato indefinido, salvo que el empresario logre demostrar la naturaleza temporal de los servicios prestados por el empleado.

¿Si el trabajador quiere finalizar el contrato temporal también tiene qque realizar el preaviso de 15 días?

Sí. Es un supuesto de dimisión, que vemos en el último de los apartados de esta publicación.

El preaviso de 15 días del empresario antes de realizar un despido.

¿Con cuánta antelación tienen que notificarme el despido?

El preaviso no es necesario respecto de todos los despidos, por lo que no en todos ellos el empresario tiene la obligación de comunicarlo con antelación.

• • Despido disciplinario: no existe obligación de comunicar el despido con preaviso.

• • Resto de despidos (despido objetivo y colectivo): existe la obligación de comunicar el despido con una antelación de 15 días respecto de la fecha de efectividad del mismo.
    Además durante el periodo de preaviso se le debe conceder al trabajador una licencia de 6 horas semanales. Debiendo dedicarlas a la búsqueda de un nuevo empleo.

¿Qué pasa si el empresario incumple su obligación de dar preaviso al despido?

Cuando el empresario incumpla la obligación de dar el preaviso de 15 días en un despido objetivo, estará obligado igual que en el supuesto anterior, a abonar las cantidades correspondientes a los días de incumplimiento de preaviso. La legislación establece que en ningún caso será causa para la declaración del despido como improcedente, sino que será suficiente con el abono de la sanción indicada para lo que habrá que iniciar la correspondiente reclamación de las cantidades adeudadas por ese concepto.

El preaviso de 15 días del trabajador que quiere dejar el trabajo.

¿Con cuánta antelación tengo que avisar de mi dimisión?

Cuando el trabajador quiera extinguir su contrato de trabajo tiene que preavisar al empresario con la antelación indicada en el convenio colectivo. En defecto de convenio, en el plazo de 15 días. Este es un supuesto de baja voluntaria que analizamos en otra de nuestras publicaciones.

Estaríamos entonces ante una dimisión, que no dará derecho a recibir la prestación por desempleo ni a indemnización.

¿Que consecuencia tiene que no utilice el preaviso de 15 días?

Cuando el trabajador incumpla el plazo de preaviso el empresario puede descontar del finiquito las cantidades que recoge el convenio colectivo de aplicación. Estas normalmente serán equivalentes a tantos días de salario como días de preaviso incumplidos. No obstante en algunos casos hemos visto sanciones algo mayores, de hasta dos días de salario por cada día de preaviso incumplido.

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Concepto de contrato a tiempo parcial.

¿Qué es un contrato a tiempo parcial?

El contrato a tiempo parcial existe cuando se acuerde que un trabajador preste servicios en la empresa durante un número de horas inferior a las realizadas por un trabajador que esté contratado a tiempo completo en la misma empresa realizando un trabajo que sea idéntico o similar. Cuando no exista un trabajador a tiempo completo de la misma empresa para realizar la comparación, se hará tomando como referencia la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo, o la jornada máxima legal.

Resumiendo, para determinar la parcialidad del contrato celebrado se compara con:

• Otro trabajador de la empresa contratado a tiempo completo que haga un trabajo idéntico o similar.

• En defecto de lo anterior, la jornada a tiempo completo que recoge el convenio colectivo.

• En defecto de lo anterior, la jornada máxima prevista legalmente.

También se considera contratado a tiempo parcial el que acceda a la jubilación parcial en el contexto del tiempo dejado de trabajar.

¿Qué es el coeficiente de parcialidad?

Como hemos indicado anteriormente, el contrato a tiempo a tiempo parcial tiene esta naturaleza al compararse con la jornada a tiempo completo, ya sea la que haga otro trabajador en la misma empresa, la recogida en el convenio colectivo aplicable o la prevista legalmente.

El coeficiente de parcialidad no es otra cosa que el porcentaje que representa la jornada realizada por el trabajador contratado a tiempo parcial en relación a la jornada a tiempo completo que se tome como referencia.

Dicho de forma práctica, si tomamos como referencia la jornada máxima prevista legalmente de 40 horas semanales, y tenemos que un trabajador realiza 10 horas semanales, está realizando el 25% de la jornada a tiempo completo, por lo que ese será su coeficiente de parcialidad.

No hay que perder de vista este concepto pues es de vital importancia. Como veremos más adelante, muchos de los derechos del trabajador a tiempo parcial se reciben de forma proporcional al número de horas trabajadas en relación a la jornada a tiempo completo (como puede ser la cuantía del salario, del salario mínimo, cálculo de prestaciones de seguridad social, entre otros). Sirve también, como no podía ser de otra manera, para realizar el cálculo del número de horas anuales que el trabajador tiene que prestar servicios. Para realizar estos cálculos se toma el coeficiente de parcialidad.

¿Puede un contrato a tiempo parcial ser indefinido?

Los contratos llamados indefinidos o fijos son aquellos que no tienen establecida una fecha concreta de finalización. Los contratos a tiempo parcial pueden ser celebrados por tiempo indefinido, o adoptar cualquiera de las modalidades de los contratos temporales.

¿Puede un contrato a tiempo parcial ser temporal?

Sí, por supuesto, los contratos a tiempo parcial además de tener una jornada inferior a la habitual también pueden fijar una fecha concreta o momento de finalización. De hecho en nuestra legislación no se prevé un mínimo de duración del contrato a tiempo parcial, siendo posible por tanto que un contrato de esta naturaleza pueda durar unas pocas horas.

Si quiere celebrarse un contrato a tiempo parcial de duración determinada tiene que amoldarse a los requisitos del contrato temporal que se quiera celebrar. Con la peculiaridad del contrato de interinidad que únicamente puede ser celebrado a tiempo parcial cuando se use para sustituir a un trabajador que se encuentra prestando servicios en la empresa también a tiempo parcial y de que el contrato para la formación y aprendizaje no admite ser celebrado a tiempo parcial.

¿Puede hacerse verbalmente el contrato a tiempo parcial?

No. La legislación exige expresamente que el contrato a tiempo parcial tiene que ser celebrado por escrito, utilizando los modelos de contrato a tiempo parcial establecidos legalmente.

Si no se cumple con la obligación de hacerlos por escrito conllevará la sanción de considerarlo como celebrado a jornada completa, salvo que por el empresario se pruebe que el trabajador se encuentra prestando servicios a tiempo parcial.

Derechos del contratado a tiempo parcial.

¿Tengo menos derechos que un trabajador contrato a tiempo completo?

El trabajador contratado a tiempo parcial, con excepción del número de horas en las que trabaja, es un trabajador como cualquier otro de la empresa. Quiere esto decir que tiene los mismos derechos, sin perjuicio de que alguno de ellos se ejecuten de forma proporcional al tiempo trabajado.

¿Pueden transformarme mi contrato a jornada completa en uno a tiempo parcial?

Si se está contratado a tiempo completo la empresa no puede de forma unilateral transformarlo en un contrato a tiempo parcial, es decir, no podrá ni mínimamente imponer una reducción en la jornada de trabajo ya que eso implicaría de forma automática una transformación del contrato hacia la modalidad de tiempo parcial. Únicamente es posible este cambio si se llega a un acuerdo con el trabajador, pero en ningún caso impuesto de forma unilateral.

La única opción que tiene la empresa para poder reducir la jornada de un trabajador a tiempo completo, es hacerlo de forma transitoria y justificada a través de un Expediente de Regulación de Empleo Temporal (ERE temporal).

¿Pueden transformarme mi contrato a tiempo parcial en uno a jornada completa?

Tampoco es posible que de forma unilateral la empresa transforme un contrato a tiempo parcial en uno a tiempo completo. Tendrá que hacerse de forma pactada entre trabajador y empresario (la legislación es clara en el artículo 12.4 e) del Estatuto de los Trabajadores: “La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral”).

Pero ojo, en este caso la legislación prohíbe la transformación a contrato a tiempo completo, pero nada impide que la empresa pueda imponer justificadamente modificaciones en la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo parcial siempre que estén por debajo de la jornada a tiempo completo. El empresario podría utilizar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo para imponer un cambio en la jornada del trabajador a tiempo parcial en el sentido de trabajar más o menos horas de las previstas, sin perjuicio de la opción de la que dispone el trabajador en estos casos de poner fin a la relación laboral cuando se vea objetivamente perjudicado con derecho a recibir indemnización del empresario.

¿Cuantos días de vacaciones tengo si estoy contratado a tiempo parcial?

Al trabajador contratado a tiempo parcial le corresponden el mismo número de días que a cualquier otro trabajador en la empresa. El número de horas trabajadas no se tiene en cuenta para el cálculo del número de días de vacaciones. Trabajar a tiempo parcial tendrá incidencia en lo que se cobrará durante las mismas, ya que el salario se verá reducido en proporción al coeficiente de parcialidad del trabajador, ya que cobrará el mismo salario que cobraba mientras trabajaba. Dicho de manera más simple: tendrá derecho al mismo número de vacaciones que un trabajador a tiempo completo pero no cobrará durante las mismas la misma cuantía que éstos.

¿Me puede la empresa obligar a hacer horas extras estando contratado a tiempo parcial?

Las horas extraordinarias son aquellas que se realizan voluntariamente por el trabajador superando la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, sin que sea necesaria la existencia de pacto específico sino simplemente un acuerdo entre empresario y trabajador al inicio o durante la relación laboral. Recordemos que el empresario además de a las horas extraordinarias puede recurrir a la distribución irregular de la jornada, que no es otra cosa que la superación en algunas semanas de la jornada de trabajo que es compensada a lo largo de los doce meses del año con periodos de menor actividad laboral.

Los trabajadores contratados a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias como tal (salvo las llamadas de fuerza mayor, que se realizan para la reparación de siniestros o daños urgentes), pero sí recurrir a otras que tienen una regulación específica pensadas exclusivamente para ser hecha en el contexto del contrato a tiempo parcial: son las horas complementarias.

Las horas complementarias, a diferencia de las horas extraordinarias, necesitan de un pacto específico, ya sea al inicio o durante la relación laboral. El número de horas complementarias a realizar es del 30% de las horas ordinarias de trabajo. No obstante podría no hacerse pacto específico cuando la jornada de trabajo sea al menos de 10 horas semanales, en cuyo caso el número de horas admisibles será del 15%, ampliables hasta el 30% por convenio colectivo.

¿Qué problemas puedo tener si me contratan a tiempo parcial pero trabajo a jornada completa recibiendo parte de mi sueldo en negro?

Es una práctica cada vez más habitual la de contratar a un trabajador a tiempo parcial cuando en la práctica presta servicios a jornada completa o en todo muy por encima de las horas indicadas en el contrato de trabajo, ofreciendo al empresario el abono de parte del salario en negro. En estos casos el empresario se ahorra abonar los costes de la Seguridad Social.

Es un fraude que expone al empresario a importantes sanciones y que supone uno un claro perjuicio para el trabajador que verá mermados sus derechos de una forma notable.

• Para el cálculo de las pensiones contributivas (jubilación, incapacidad permanente y viudedad) se tienen en cuenta las retribuciones por las que haya cotizado el trabajador (es decir, las bases de cotización) y si a menores bases de cotización menores prestaciones.

• Para el cálculo de los subsidios temporales (como es el caso de los de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural) se tienen en cuenta igualmente el salario (las bases de cotización) por el que se haya cotizado durante el mes anterior, por lo que a menores salarios menores subsidios.

• A la finalización de la relación laboral, la indemnización a la que está obligado el empresario abonar será notablemente inferior que si fuera una jornada a tiempo completo.

Contrato a tiempo parcial y desempleo.

¿Puedo estar trabajando a tiempo parcial y cobrar el paro al mismo tiempo?

Una peculiaridad importante es la de poder contratar a tiempo parcial a trabajadores que se encuentren recibiendo la prestación o el subsidio por desempleo. Este es el único caso en el que se rompe con la regla general de incompatibilidad de las prestaciones por desempleo con el trabajo, teniendo en estos casos los trabajadores contratados una deducción en su prestación o subsidio equivalente a la parte proporcional del tiempo trabajado.

Las opciones que pueden darse son las siguientes:

• Estar recibiendo la prestación o subsidios por desempleo y encontrar un empleo a tiempo parcial: En este caso se podrá compatibilizar el trabajo a tiempo parcial con el cobro de la prestación o subsidio por desempleo, aunque la cuantía de éstos se verá reducida de forma proporcional a la jornada trabajada. Es muy importante reseñar que en estos casos el tiempo de percepción de la prestación no se alarga, por lo que se estaría perdiendo dinero al cobrar menos cantidad que si estuvieran recibiendo las cuantías.

• Estar trabajando a tiempo completo y verse afectado por una reducción de jornada (mediante un Expediente de Regulación de Empleo):
  En estos casos se tendrá derecho a recibir la prestación por desempleo, reduciendo su cuantía de forma proporcional al tiempo que se siga trabajando en la empresa.

En ambos casos es posible que el trabajador opte por no recibir la prestación o subsidio por desempleo y esperar a recibirlo en su totalidad a la finalización del contrato.

Todos los supuestos los vemos con más detalle en la publicación que dedicamos a cobrar el desempleo y el contrato a tiempo parcial.

¿Me perjudica cobrar el desempleo tras haber tenido un contrato a tiempo parcial?

Si se pretende cobrar la prestación o subsidio por desempleo habiendo estado trabajando a tiempo parcial con anterioridad, las cuantías a recibir por la prestación o subsidio por desempleo se verán muy reducidas.

Esto es así porque:

• Para el cálculo de la prestación se tiene en cuenta la base por la que se haya estado cotizando por desempleo durante los 6 meses anteriores, y si se ha estado trabajando a tiempo parcial es evidente que la base de cotización será más reducida.

• Respecto del subsidio por desempleo, la cuantía a recibir es fija con independencia de cotizaciones anteriores, 430,27€ mensuales, pero si el anterior contrato ha sido a tiempo parcial esa cuantía se verá reducida de forma proporcional a la reducción de jornada).

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Concepto de jornada a tiempo completo y jornada a tiempo parcial.

¿Qué diferencia hay entre la jornada a tiempo completo y la jornada a tiempo parcial?

• La jornada a tiempo completo es la máxima establecida por la legislación (40 horas semanales) o en su defecto la indicada en el convenio colectivo que sea aplicable al trabajador, que podría ser inferior a la indicada por la legislación pero nunca superior a la misma.

• La jornada a tiempo parcial existe cuando se acordado que se presten servicios durante un número de horas inferior a la de un trabajador de la empresa con el mismo tipo de contrato y que realice un trabajo similar, y si no existiera se tomará como referencia la jornada a tiempo completo que se indique en el convenio colectivo o en su defecto la establecida en la legislación.También se considera como contrato a tiempo parcial aquél que se celebra por un trabajador de la empresa que accede a la jubilación parcial.

La transformación de la jornada en un contrato de trabajo.

¿Puede el empresario cambiar la jornada de tiempo completo a tiempo parcial?

La legislación prohíbe expresamente la posibilidad de una jornada a tiempo completo sea transformada por voluntad del empresario en jornada a tiempo parcial. Dicha prohibición viene contenida expresamente en el artículo 12.4 e) del Estatuto de los Trabajadores.

La única posibilidad para transformar el contrato a tiempo parcial es mediante el pacto entre el empresario y trabajador, pero en ningún caso imponerlo al trabajador de forma permanente, sin perjuicio de que temporalmente pueda llevar a cabo una reducción temporal de jornada como veremos en la parte final de la esta publicación.

¿Puede el empresario cambiar la jornada de tiempo parcial a tiempo completo?

Del mismo modo que se prohíbe la transformación unilateral de jornada completa en a jornada parcial, tampoco se permite la transformación de jornada parcial a jornada completa.

No obstante nada impide que el empresario amplíe o reduzca de forma unilateral la jornada del trabajador a tiempo parcial, pero siempre que no alcance a ser una jornada completa. Este cambio podría llevarlo a cabo mediante el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que implica que para llevarlo a cabo tenga que justificarlo en la concurrencia de causas económicas, técnicas organizativas o productivas.

¿Qué puedo hacer si la empresa me quiere imponer el cambio?

No son pocos los casos en los que las empresas, contraviniendo lo dispuesto en la legislación, tratan de imponer al trabajador una jornada parcial cuando el trabajador está disfrutando de una jornada completa.

En algunas ocasiones hemos observado como se ha tratado que el trabajador firme un documento en el que se indica que ambas partes, empresa y trabajador, han acordado la transformación de la jornada. Esta es la única manera en que la empresa podría legalmente transformar el contrato y por ello en algunas ocasiones se recurre a esta clase de artimañas. Lo mejor en estos casos es no firmar el documento o en otro caso indicar “no conforme” en el mismo para que no quede asomo de duda sobre la inexistencia del pacto entre las partes.

La forma de reaccionar ante esta imposición ilegal es la presentación de demanda ante los Juzgados de lo Social, solicitando el restablecimiento de las condiciones que disfrutaba el trabajador con anterioridad al cambio y la devolución de las cantidades que hayan dejado de cobrarse como consecuencia de la modificación impuesta (esto se dará cuando el cambio haya sido de jornada completa a parcial). Esta demanda debe ser impuesta en el plazo de 20 días hábiles (que se hábiles implica que se excluyen del plazo sábados, domingos y festivos).

¿Puede la empresa despedirme por negarme a la transformación?

No. La empresa en ningún caso puede tomar represalias contra el trabajador por haberse negado a transformar su jornada. Si la empresa lo hiciera el despido sería declarado nulo, pues en estos casos el trabajador cuenta con lo que llamamos garantía de indemnidad.

No obstante esto no implica que la empresa no pueda llevar a cabo un despido por causas objetivas, siempre y cuando ese despido no se realice como consecuencia de la negativa del trabajador y demuestre que efectivamente la causa es otra de las posibles dentro del despido por causas objetivas.

Supuestos en los que se admite la transformación.

Las reducciones temporales de contrato: expediente de regulación de empleo temporal.

Las empresas pueden legalmente conseguir que un trabajador a jornada completa trabaje menos horas de las que le corresponde, cuando concurran circunstancias económicas, técnicas, organizativas o productivas que lo justifiquen.

Este cambio, eso sí, será temporal y tendrá que aplicarse siguiendo los trámites del Expediente de Regulación de Empleo Temporal (ERE Temporal).

No se trata en realidad de una transformación de la jornada, que seguiría siendo completa, sino de una reducción temporal del número de horas trabajadas.

Cambio de jornada por voluntad del trabajador.

Propuesta al empresario para llegar a un acuerdo.

Del mismo modo que el empresario no puede imponer la transformación, tampoco el trabajador puede decidir y exigir dicha transformación de jornada, ya sea de jornada parcial a jornada completa o viceversa.

Cuando sea el trabajador del que parta la intención de realizar el cambio, éste tendrá que proponerselo al empresario y llegar a un acuerdo.

Reducción temporal de jornada por cuidado de hijos o familiares.

Los trabajadores tienen derecho a reducir voluntariamente su jornada de trabajo, con reducción proporcional del salario, en los siguientes casos:

• Cuidado de hijos menores de 12 años.

• Cuidado de familiares.

• Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

Estas son reducciones en la jornada de trabajo de carácter temporal y que no implican una transformación del contrato, sino una simple reducción temporal en la jornada que volverá a la jornada indicada en el contrato en cuanto finalice el periodo de reducción.

La reducción de jornada por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave da derecho a la percepción de una prestación mientras dura la misma, mientras que las restantes reducciones a las que puede acceder el trabajador voluntariamente no da derecho a percepción de prestación alguna, tampoco de desempleo.

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Concepto de fraude de ley en los contratos temporales.

¿Qué es el fraude de ley en los contratos temporales?

El fraude de ley en un contrato temporal se da cuando el empresario celebra alguno de los contratos temporales sin que concurra causa alguna que justifique la celebración de estos contratos.

La legislación recoge para cada uno de los contratos temporales (obra o servicio, eventual e interinidad) las causas que justifican su celebración, de forma que si el empresario no cumple con este requisito tendrá consecuencias legales, y que como veremos será la principal de ellas la transformación en indefinido.

Hemos hablado ya con detalle del contrato de obra o servicio, del contrato eventual y del contrato de interinidad, y también hemos recogido en una sola publicación un resumen sobre los contratos temporales donde hablamos unas pinceladas de cada uno de ellos.

Supuestos de fraude de ley en los contratos temporales.

Aunque ya hemos indicado que el fraude de ley se da cuando se recurre al contrato temporal sin que se den las causas que justifican acudir a él, vamos a ver con detalle los supuestos de fraude de ley respecto de cada uno de los contratos.

Fraude de ley en el contrato de obra o servicio.

Son supuestos de fraude de ley respecto del contrato de obra o servicio los siguientes:

• Cuando en el contrato no se identifique de forma suficiente la obra o servicio concreto para el que se celebra. No puede tratarse de una descripción vaga o imprecisa de la causa en que se fundamenta el contrato.

• Cuando no se diga en el contrato cual es la ocupación concreta que el trabajador hará en la obra. Ejemplo! Lo correcto sería precisar que para la obra en el “Viaducto de Valladolid en la autovía A-6 a su paso por Tordesillas” las tareas del trabajador serán las de “asfaltado y acondicionamiento de la vía”.

• Cuando la obra o servicio se corresponda a una actividad permanente de la empresa, es decir, que no tenga ninguna clase de autonomía o sustantividad.

• Cuando la obra o servicio no existan.

• Cuando la obra la obra o servicio no sea una de las que el convenio colectivo aplicable a la empresa admita como posibles para este tipo de contrato.

• Cuando se comunique que el contrato ha finalizado pero la obra o servicio aún no ha terminado.

Fraude de ley en el contrato eventual.

Se considera en fraude de ley el contrato eventual cuando concurran las siguientes condiciones:

• Tiene que justificarse con precisión en qué consiste esa ACUMULACIÓN DE TAREAS o un EXCESO DE PEDIDOS que justifica la celebración del contrato [Ejemplo: en relación a la celebración de un contrato de trabajo eventual por excesos de pedidos, debe precisarse el número de pedidos concretos y su naturaleza].

• Si las causas de ACUMULACIÓN DE TAREAS o EXCESO DE PEDIDOS realmente no existen.

• Si las causas de ACUMULACIÓN DE TAREAS o EXCESO DE PEDIDOS no es EXTRAORDINARIA, ESPORÁDICA e IMPREVISIBLE. Precisión! Si esa acumulación de tareas o exceso de pedidos, y por tanto esa necesidad de trabajo, sea permanente porque se lleva alargando en el tiempo esa situación, la empresa debe recurrir a un contrato indefinido.

• Si el trabajador contratado se destina a tareas no relacionadas con las circunstancias de producción que dice en el contrato.

• Si finalizan la circunstancias de producción y el trabajador sigue prestando servicios en la empresa.

Fraude de ley en el contrato de interinidad.

Existe fraude de ley en el contrato de interinidad cuando:

• Cuando en el contrato se indique para el trabajador un grupo diferente al del sustituido.

• Cuando el sustituido se haya reincorporado a su puesto de trabajo pero el sustituto siga trabajando.

• Cuando no se indique los datos del sustituido ni la causa que origina la sustitución (Ejemplo: maternidad, incapacidad temporal, paternidad, excedencia forzosa o familiar, etc).

• Cuando el sustituido esté en las situaciones de: huelga, excedencia que no da lugar a reserva de trabajo como la excedencia voluntaria.

• Cuando no se indique en el contrato el puesto de trabajo que será cubierto tras la selección.

Consecuencias de la declaración de fraude de ley en los contratos temporales.

¿Qué consecuencias tiene un contrato temporal en fraude de ley?

La consecuencia principal de la declaración de fraude de ley es la consideración del contrato como indefinido, desde el primer día de prestación de servicios con el mismo. Para que ello tenga efectos legales, o lo reconoce el empresario, o lo hace un juez. Por lo que al trabajador ante un contrato temporal en fraude de ley le quedan las siguientes opciones:

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Concepto.

¿Qué es el periodo de prueba?

El periodo de prueba es una situación especial que puede darse al inicio del contrato de trabajo, durante un periodo de tiempo limitado, y que tiene como característica la suavización de las obligaciones a la extinción del contrato. Su existencia se justifica en la necesidad de que el empresario pueda comprobar la idoneidad del trabajador para el puesto de trabajo y que si no lo fuera pueda extinguir el contrato sin la onerosidad que implica indemnizar. Por lo que ya te hemos adelantado la característica principal que implica que exista el periodo de prueba al inicio del contrato de trabajo, la posibilidad de poner fin al contrato sin justificarlo y lo que es más importante, sin indemnizar al trabajador.

¿Puede el empresario exigir el periodo de prueba siempre que quiera al empezar el contrato?

Es una posibilidad de la que dispone el empresario al inicio del contrato, incluso en los contratos temporales. No obstante vamos a distinguir dos supuestos en los que el empresario nunca podrá iniciar un periodo de prueba:

• Cuando el contrato se haga verbalmente, ya que como indicaremos seguidamente el periodo de prueba tiene que ser pactado por escrito.

• Cuando el trabajador haya realizado con anterioridad las mismas funciones en la empresa, con independencia de que sea con el mismo o diferente tipo de contrato.

¿Durante el periodo de prueba no estoy contratado?

Por supuesto que sí, y como cualquier otro trabajador salvo con una excepción, la del empresario poder resolver el contrato sin justificar y sin indemnizar. El periodo de prueba forma parte del contrato, se inician al mismo tiempo. Este periodo es, por decirlo de una manera sencilla, un fase del contrato de trabajo en el que el empresario comprueba que el trabajador es el idóneo y durante el cual puede decidir extinguir el contrato sin pagar indemnización. Una vez finaliza el periodo de prueba el contrato continúa en plenas facultades en cuanto a su extinción que hasta ese momento estaba alterada.

¿Para qué sirve?

Sirve para que el empresario compruebe que el trabajador es el idóneo para el puesto de trabajo para el que ha sido contratado. El empresario está obligado a realizar las experiencias que crea oportunas para comprobar esa idoneidad y detectar cualquier ineptitud en el trabajador. Esto es especialmente importante, porque si detecta esa ineptitud una vez finalizado el contrato de trabajo no podrá utilizarla como justificación para extinguir el contrato de trabajo salvo que esa ineptitud hubiera surgido con posterioridad a dicho periodo de prueba.

¿Si existe un pacto de permanencia es válido el periodo de prueba?

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha manifestado en el sentido de considerarlo como ineficaz cuando se haya establecido un pacto de permanencia, por lo que quedaría aquél sin efecto alguno.

Duración.

¿Qué duración puede tener?

La duración del periodo de prueba está limitada por la legislación, por lo que no podrán ser superados los límites máximos establecidos que son diferentes atendiendo en unos casos a la formación del trabajador, en otros al tipo de contrato de trabajo o al tamaño de la empresa.

Duración máxima según la titulación del trabajador:

• Técnicos titulados: 6 meses de duración.

• Restantes trabajadores: 2 meses de duración.

Duración atendiendo al tamaño de la empresa:

• En empresas de menos de 25 trabajadores: para los trabajadores que no sean técnicos titulados no puede superar los 3 meses de duración.

Duración atendiendo al tipo de contrato de trabajo.

• Si el contrato es el indefinido de apoyo a los emprendedores: el periodo durará 1 año.

El momento de inicio del periodo de prueba es desde que comienza el trabajador a prestar servicios.

¿Durante la incapacidad temporal sigue corriendo la duración del periodo de prueba?

Sí, salvo que se haya pactado lo contrario, durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, adopción o acogimiento no se interrumpe el periodo de duración del mismo, por lo que sigue corriendo.

Como regla general, en los restantes supuestos, la suspensión del contrato interrumpe la duración del periodo de prueba.

Derechos durante el periodo de prueba.

¿Tengo los mismos derechos que los restantes trabajadores de la empresa?

Sí, con la salvedad de no tener derecho a indemnización a la finalización del contrato, el resto de derechos son los mismos que cualquier otro trabajador de la empresa. El trabajador durante este periodo es un trabajador con plenos efectos a excepción de la salvedad indemnizatoria indicada. Tiene derecho a la totalidad de los derechos anejos al puesto de trabajo que desempeñe como cualquier otro.

¿Estoy dado de alta en la Seguridad Social durante el periodo de prueba?

Sí, como ya hemos indicado anteriormente el trabajador cuenta con los mismos derechos en la empresa que cualquier otro trabajador, con la excepción del momento de la extinción del contrato en el que no contará con la posibilidad de recibir indemnización.

Finalización.

¿Puede el empresario despedirme por cualquier causa durante este periodo?

No es que pueda hacerlo por cualquier causa, es que directamente no tiene que alegar ninguna causa para despedirte. Por lo que indirectamente, la respuesta a la respuesta es sí, puede hacerlo por cualquier causa.

¿Y si no estoy de acuerdo con el despido?

En este caso podrás interponer demanda en los Juzgados de lo Social en el plazo de 20 días hábiles (se excluyen sábados, domingos y festivos).

Si supero el periodo de prueba, ¿desde cuando se cuenta mi antigüedad?

Una vez superado el mismo el contrato sigue con sus plenos efectos, efectos que ya existieron desde el inicio del periodo de prueba pero de una forma limitada en lo que al derecho de indemnización se refiere como ya hemos indicado anteriormente. Pero todo lo demás se mantiene inalterable, esto implica que la antigüedad se computa desde el inicio del contrato y por tanto del periodo de prueba, circunstancias que se producen al mismo tiempo.

¿Tienen que comunicarme por escrito la finalización del periodo de prueba?

La empresa no está obligada a comunicar por escrito la resolución del contrato durante el periodo de prueba, por lo que podría hacer verbalmente. Tampoco está obligada a realizar un preaviso indicando que próximamente se procederá a resolver el contrato por no haber superado el periodo de prueba. De igual forma el trabajador puede finalizar la relación laboral durante el periodo de prueba sin necesidad de preavisar al empresario de sus intenciones.

¿Puede la empresa resolver el contrato basándose en el periodo de prueba si este ya ha sido superado?

Si se alcanza la duración máxima del periodo de prueba, la empresa no podrá alegar la no superación del mismo. Si lo hiciera será considerado como despido improcedente o nulo, como tiene declarado la jurisprudencia en alguna de sus resoluciones, con independencia de que la resolución se haya producidos al día siguiente del vencimiento del plazo máximo de duración del periodo de prueba o incluso aunque se haya hecho unas horas después.

Una vez que se supera la duración del periodo de prueba el contrato tiene plenos efectos, tal y como hemos indicado anteriormente, por lo que la empresa estará obligada a justificar la finalización de la relación laboral y a seguir los trámites del tipo de despido que pretenda llevar a cabo.

¿Puede la empresa resolver el contrato durante el periodo de prueba por una causa discriminatoria?

Los pocos supuestos en los que no se permite a la empresa resolver el contrato durante este periodo es cuando la causa alegada es discriminatoria conforme a lo considerado como tal en la Constitución o en el propio Estatuto de los Trabajadores. En ese supuesto la resolución será declarada nula y obliga a la empresa a la readmisión del trabajador.

Un ejemplo es el supuesto en que la empresa resuelve el contrato cuando conoce que la trabajadora se encuentra embarazada, supuesto que vulneraría el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.

Derechos al extinguirse el período de prueba.

¿Tengo derecho a indemnización?

No. Como ya hemos indicado, la característica principal del periodo de prueba es precisamente que no existe obligación de abonar indemnización a la finalización del contrato durante dicho periodo.

¿Tengo derecho al finiquito?

Sí. Todas las extinciones de los contratos laborales dan derecho al finiquito, que no es otra cosa que abonar las cantidades a las que legalmente tenga derecho el trabajador a la finalización del contrato, concepto del que está excluido la indemnización por finalización del contrato por voluntad del trabajador como ya hemos indicado.

Recuerda que aunque en el finiquito no se incluya indemnización por la finalización del contrato al ser un concepto excluido del periodo de prueba, si incluirá cuando se tenga derecho a ellos, conceptos tan importantes como la parte proporcional de las vacaciones que se hayan generado y que no hayan sido disfrutadas, así como también la parte proporcional de las pagas extraordinarias cuando las mismas no se encuentren prorrateadas en los diversos meses del año.

¿Tengo derecho a recibir la prestación por desempleo?

Se tendrá derecho a recibir la prestación por desempleo siempre y cuando la extinción del contrato durante el periodo de prueba se produzca por una causa diferente a la voluntad del trabajador, es decir, que no finalice por baja voluntaria.

Otro de los requisitos para poder recibir la prestación por desempleo es que el periodo de prueba haya durado al menos tres meses cuando la finalización del empleo anterior se haya producido por baja voluntaria. Con esta medida se trata de evitar que se haya iniciado un periodo de prueba tras una baja voluntaria anterior con la única finalidad de obtener la prestación por desempleo.

La entrada El periodo de prueba. se publicó primero en Iberlaboral.

¿Qué requisitos se exigen para hacer un contrato en prácticas?

• Se requiere disponer de titulación universitaria, o de formación profesional de grado medio o superior, o de certificado de profesionalidad.

• La finalización de los estudios que dan derecho a la obtención de los mencionado títulos se tiene que haber producido dentro de los 5 años anteriores a la celebración del contrato, que serán 7 en el supuesto de trabajadores con discapacidad.

¿Qué duración puede tener el contrato en prácticas?

La duración de este contrato, por cada titulación y puesto de trabajo, tiene que ser como mínimo de 6 meses y como máximo de 2 años. Esto implica que no se puede estar contratado más de estos plazos por la misma titulación. Tampoco en el mismo puesto de trabajo y empresa aunque sea por titulaciones diferentes.
Si se supera la duración de 2 años el contrato se considera automáticamente prorrogado por tiempo indefinido, salvo que el empresario pruebe lo contrario.

¿Si estoy en situación de incapacidad temporal o maternidad sigue corriendo la duración del contrato?

No. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, riesgo durante la lactancia natural o paternidad, interrumpen la duración del contrato de forma que cuando te vuelvas a reincorporar al trabajo tras esas situaciones se reanudará el cómputo de duración desde el momento en que lo habías dejado.

¿Puedo ser contratado en prácticas durante más de 2 años por la misma titulación?

No. Ya sea en la misma o distinta empresa, la misma titulación únicamente da derecho a estar contratado dos años. Si quieres estar contratado más tiempo en prácticas tendrás que obtener otro título.

¿Puedo estar contratado en la misma empresa y mismo puesto de trabajo durante más de dos años por titulaciones diferentes?

No. Es indispensable que el contratado de prácticas no dure más de dos años en virtud de la misma titulación, y que tampoco dure más de dos años en el mismo puesto de trabajo aún siendo con distinta titulación. Por tanto, la titulación y el puesto de trabajo actúan como límite en este caso.

¿Se puede prorrogar el contrato?

Si el contrato se ha celebrado inicialmente con una duración inferior a la máxima de 2 años, pueden hacerse hasta dos prórrogas hasta alcanzar la duración máxima. Debes tener en cuenta que cada una de las prórrogas no puede tener una duración inferior a los 6 meses.

¿Me tiene que notificar la empresa la fecha de finalización del contrato?

Sí. La parte que haga la denuncia del contrato, es decir, que anuncie la finalización del mismo, debe hacerlo con un antelación de 15 días a su fin. En el caso de que el empresario incumpla este plazo tendrá que abonarte una indemnización. Esta será equivalente al salario correspondiente al número de días que haya incumplido el plazo de preaviso (ejemplo: si el empresario quiere dar finalizado el contrato el 20 de marzo, y te preavisa de dicha intención el 5 de marzo, deberá abonarte a la finalización del mismo una indemnización correspondiente a 5 días de salario).

Jornada y sueldo

¿Puede celebrarse a tiempo parcial?

El contrato en prácticas puede ser celebrado tanto a jornada completa como a tiempo parcial.

¿Qué salario tengo que recibir estando contratado en prácticas?

El salario a recibir será el establecido en el convenio colectivo para los trabajadores en prácticas.

En el caso de que el convenio colectivo no estableciera nada en este sentido, la legislación establece un mínimo que el empresario deberá abonarte. En concreto la empresa no puede pagarte menos de las siguientes cuantías:

• Primer año: 60% del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.

• Segundo año: 75% del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.

En ningún caso ese 60% o 75% puede dar lugar a recibir una cantidad inferior al Salario Mínimo Interprofesional.

Forma del contrato

¿Tiene que hacerse por escrito?

Sí, es imprescindible que el contrato se haga por escrito, utilizando los modelos oficiales establecidos.

¿Qué se debe indicar en el contrato?

Además de los datos personales y comunes a cualquier contrato de trabajo, el formulario a rellenar por las partes contiene información específica o que es especialmente relevante en el contrato en prácticas como es:

• Titulación del trabajador.

• Duración del contrato.

• Puesto o puestos de trabajo a desempeñar durante las prácticas.

¿Puede hacerse periodo de prueba en el contrato en prácticas?

Sí. El empresario puede establecer un periodo de prueba. Su duración en el caso de los trabajadores poseedores de un título de grado medio o certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2 no podrá ser superior a 1 mes. Mientras que para los trabajadores que estén en posesión de un título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3 no podrá ser superior a los 2 meses.

¿Tiene que registrarse el contrato en prácticas?

Sí, el contrato en prácticas tiene que ser registrado por el empresario en el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE). El plazo para hacerlo es de 10 días desde su formalización.

Finalización e indemnización

¿Cuando termina el contrato en prácticas?

El contrato en prácticas puede terminar:

• Cuando se alcance la duración pactada por las partes, siempre y cuando se haya preavisado a la otra parte de la próxima finalización del contrato (en caso contrario se prorrogará hasta la duración máxima de 2 años).

• Cuando se alcance la duración máxima de 2 años, siempre y cuando se preavise a la otra parte de la próxima finalización del contrato (en caso contrario, si como trabajador sigues prestando servicios tras el cumplimiento de la duración máxima, el contrato se transformará en indefinido).

• Con anterioridad a la duración pactada o máxima que hemos visto en los dos puntos anteriores, tanto el empresario como el trabajador pueden poner fin al contrato. Si lo hace el empresario será considerado un despido, y se aplicarán las normas del despido con el derecho a la indemnización correspondiente (es el único supuesto en que el contrato en prácticas puede dar lugar a una indemnización por extinción del contrato, ya que si finaliza alcanzada la duración pactada o máxima no existe derecho a indemnización); si lo hace el trabajador será considerado como una baja voluntaria.

El plazo de preaviso indicando la próxima finalización del contrato debe hacerse con una antelación de 15 días en los contratos de más de un año de duración. En caso de que no se haga el preaviso con la antelación indicada se tendrá que indemnizar con tantos días de salario como días se haya incumplido con el preaviso. Existe la obligación de preavisar tanto por la empresa como por el trabajador. De forma que si el trabajador desea poner fin al contrato de trabajo en las fechas pactadas o en la máxima legal (y evitar así que se prorrogue o se convierta en indefinido, o en cualquier otra fecha si desea extinguir el contrato con anterioridad, tendrá que notificar también con 15 días de antelación.

¿Recibiré indemnización a la finalización del contrato en prácticas?

No. El contrato en prácticas no da derecho a recibir indemnización al momento de alcanzar la duración pactada o máxima. Únicamente es posible recibirla si el empresario decide poner fin al contrato con anterioridad a la fecha pactada por causas objetivas, en cuyo caso será considerado despido objetivo con la correspondiente indemnización de 20 días por año de trabajo.

¿Recibiré la prestación por desempleo a la finalización del contrato en prácticas?

Podrás recibir la prestación por desempleo siempre y cuando tengas los suficientes días cotizados para recibir esta prestación. Durante el contrato en prácticas has estado cotizando por desempleo y por tanto acumulando días para la percepción de la prestación.
Como respecto de cualquier otro contrato, no podrás recibir la prestación a la finalización del mismo si te vas voluntariamente de la empresa (baja voluntaria), ya que no estarás en situación legal de desempleo.

Entrega de certificado por las prácticas realizadas.

A la finalización del contrato el empresario debe entregarte un documento en el que certifique la realización de las prácticas realizadas. En dicho certificado tiene que aparecer reflejado la duración de las prácticas y el puesto de trabajo que has desempeñado en la empresa.

Diferenciación con otras modalidades de prácticas en empresas.

Con el contrato para la formación y el aprendizaje

El contrato para la formación y el aprendizaje está dirigido a personas muy jóvenes (de 16 a 24 años) sin titulación, que no cuentan con la suficiente cualificación y están interesadas en la obtención de un título formación profesional de grado medio o superior o certificado de profesionalidad, a diferencia del contrato en prácticas que está dirigido a personas ya tituladas. La finalidad del contrato para la formación y el aprendizaje es que esas personas que carecen de titulación de grado medio o superior, puedan obtener esos títulos mientras lo compatibilizan con práctica en empresas. Es lo que se denomina formación dual, en las aulas y al mismo tiempo en las empresas.

Con las prácticas no laborales en empresas

En las prácticas no laborales en empresas no existe un contrato de trabajo. Nacen de simples acuerdos entre centros de formación (ya sean públicos o privados) con empresas para que el alumno, que aún no ha obtenido titulación, tome un primer contacto con el mundo laboral bajo la supervisión del centro educativo. No puede cubrir un puesto de trabajo que haya quedado vacante ya que su condición de trabajador de plantilla no es viable con esta modalidad de prácticas. Podrían estar remuneradas por así disponerlo el convenio colectivo o por voluntad del trabajador.
Pueden ser curriculares o no curriculares:

• • Curriculares: son aquellas que vienen exigidas por el plan de estudios que esté siguiendo el estudiante.

• • No curriculares: forman parte del plan de estudios que esté siguiendo el estudiante pero como opcionales.

Si no son remuneradas no cotizan a la seguridad social, tanto las curriculares como las extracurriculares.

Si son remuneradas cotizan a la seguridad social por una cuota fija reducida. Aunque en las curriculares la bonificación es del 100% para empresas de menos de 250 trabajadores y del 75% para las restantes.

Prácticas en empresas realizadas por titulados

Tampoco tienen la consideración de contrato de trabajo. Está destinado a personas recién tituladas con una edad de 18 a 25 años, que suscriben un acuerdo con la empresa para prestar servicios durante un periodo máximo de 9 meses. La legislación establece que recibirán una beca de apoyo del 80% del Indicador Público de Efectos Múltiples.

Cotización a la Seguridad Social

¿Se cotiza mientras estoy contratado?

Sí, en el contrato en prácticas cotizas como en la mayoría de los contratos. Se aplicarán los tipos de cotización habituales a las bases de cotización que te correspondan.

¿Tendré derecho a las prestaciones de Seguridad Social?

Sí. Tendrás derecho a las prestaciones siempre que cumplas el periodo de cotización que se exige en algunos supuestos para percibir la prestación de Seguridad Social.

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Concepto.

Una de las cuestiones más controvertidas en el ámbito del trabajo de los tiempos que vivimos tiene que ver con las modalidades de trabajo de la era digital y los cambios que suponen respecto a la ejecución tradicional del trabajo, ya que la tecnología ha permitido prestar servicio con mayor flexibilidad en cuanto a la distribución del tiempo de trabajo y el lugar de ejecución. Pensemos en actividades relacionadas con el reparto a domicilio mediante pedidos online o el transporte de viajeros por carretera. Muchos empresarios de estas plataformas han aprovechado esta mayor flexibilidad para catalogar la relación que les une (a esos repartidores, conductores, vendedores, entre otros profesiones) como mercantil, al margen del contrato de trabajo.

¿La mayor flexibilidad hace que el trabajador sea autónomo?

Sin embargo esa mayor flexibilidad en la ejecución del trabajo no justifica en ningún caso la pérdida de la condición de trabajador por cuenta ajena, ya que la catalogación de un trabajador como autónomo no viene determinada porque no cuente con horario fijo o porque tenga cierta flexibilidad a la hora de determinar el lugar de ejecución de su trabajo, sino que viene condicionado por una serie de características o notas que conjuntamente consideradas nos permite llegar a la conclusión que ese trabajador está en una situación de dependencia o ajenidad. La dependencia o ajenidad del trabajador son los dos elementos fundamentales que permiten determinar que un trabajador lo es por cuenta ajena y no autónomo, y aún cuando en algunos casos están ligeramente suavizados nos permite seguir hablando de un trabajador por cuenta ajena.

Cuando un empresario utiliza los servicios de otra persona para la ejecución de un trabajo tiene dos opciones: o contrata con un autónomo respecto del cual tiene un reducido poder de dirección y mandato, o lo hace con un trabajador por cuenta ajena respecto del cual cuenta con plenos poderes de rectores y organizativos sobre la forma de ejecutar el trabajo.

Todo lo que quede fuera de eso no está permitido. No es posible tener control organizativo y disciplinario sobre una persona y mantener con él una relación mercantil como autónomo, ya que en este caso la relación es por cuenta ajena con independencia de cómo las partes hayan llamado a esa relación y como lo hayan firmado en papel u oralmente. Es un caso de falso autónomo. Las cosas son lo que los hechos dicen y no lo que las partes definen, y en ese caso el trabajador que presta servicios tiene derecho al reconocimiento de los mismos derechos que un trabajador por cuenta ajena.

Características del trabajador por cuenta ajena.

¿Cuando se es un trabajador por cuenta ajena?

Cuando se cumplan los siguientes requisitos eres un trabajador por cuenta ajena, y no un autónomo, con independencia de que la persona con la que hayas contratado te haya obligado a darte de alta como autónomo:

• Dependencia:
  Podemos afirmar que existencia dependencia entre tú y el empresario al que prestas servicios cuando concurren las siguientes circunstancias:

• • Se produce cuando se está incluido en el ámbito organizativo de la empresa, y tienes que cumplir las órdenes, mandatos y directrices que el empresario te imponga en la manera en la que tienes que desarrollar tu actividad.

• • Estás subordinado a las personas que tienen el poder de mando.

• • Estás sometido a las normas disciplinarias de la empresa, de forma que si te retrasas en tu actividad o cometes cualquier otro incumplimiento a juicio de la empresa podría sancionarte disciplinariamente.
  • Ausencia de toda organización empresarial propia del trabajador.

La dependencia de la que hablamos se puede manifestar de diversas maneras, debiendo considerar todas ellas globalmente para llegar a la determinación de la existencia o inexistencia de la relación laboral, por ejemplo:

• • Si te dan libertad de horarios, ¿determina que no eres trabajador por cuenta ajena? No, la imposición de un horario denota la existencia de una relación por cuenta ajena, pero de su inexistencia no se puede extraer que no exista, ya que pueden concurrir otra serie de elementos o indicios de los que con claridad se pueda extraer que eres un trabajador por cuenta ajena.
  • Si te dan libertad para realizar el trabajo donde quieras ¿determina que no eres trabajador por cuenta ajena? No, de tal circunstancia individualmente considerada no se puede extraer que no exista relación laboral, ya que aunque tengas total libertad para elegir donde ejecutas el trabajo, el empresario puede estar regulando todos los aspectos en la forma y modo de ejecutar tu trabajo, e incluso controlando todos tus movimientos mediante dispositivos electrónicos.

Más que del análisis de cada elemento individualmente considerado (horario, lugar de ejecución…), lo que es verdaderamente importante para establecer la existencia de la nota de dependencia es la concurrencia de directrices por parte de la persona que tiene el poder de mando, y apreciar de forma individual cada uno de los elementos (horario, jornada, lugar…) como hechos indiciarios de la posible existencia de la nota de dependencia.

• Ajeneidad.

• • Los resultados del trabajo ejecutado no pertenecen al trabajador sino a la empresa (es lo que se llama ajeneidad en los frutos).

• • Que sobre el empresario recaiga el resultado económico, ya sea adverso o favorable, sin que el trabajador tenga participación alguna en el riesgo.

• • Se adoptan por el empresario las decisiones relativas a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender.

• Personalísimo.

• • Es un elemento fundamental que el que tenga que ejecutar el trabajo por cuenta ajena sea una persona concreta, sin que pueda ser sustituida en su relación por otra persona, salvo en la aplicación del régimen legal de suplencias o sustituciones.

¿Cómo se formaliza la relación por cuenta ajena?

La relación entre un trabajador por cuenta ajena y su empresario nace desde que hay un acuerdo de voluntades (contrato) sobre la prestación de servicios del primero a cambio de una una retribución del segundo.

La modalidad contractual a utilizar, el contrato de trabajo, ha de ser de las previstas en el Estatuto de los Trabajadores (ET).

¿Es un conductor de Uber un trabajador por cuenta ajena?

Mucho se ha hablado en los últimos años de la relación que une a los conductores de nuevas empresas que se dedican mediante el uso de plataformas digitales a prestar servicios de transporte o de envíos a domicilio. Es el caso de Uber, empresa dedicada al transporte de viajeros por carretera, que de inicio utilizaba a conductores mediante un contrato mercantil excluyendo cualquier posibilidad de contratarlos como trabajadores por cuenta ajena, alegando una supuesta libertad de la que disponían en la ejecución de su trabajo.

Pero realmente, hay indicios suficientes, como así se han pronunciado los tribunales en diversas ocasiones, para afirmar que dichos trabajadores deben de ser contratados por cuenta ajena.

Citamos alguno de ellos:

¿A qué control están sometidos los trabajadores?

• • Deben superar una entrevista personal en la que se valorarán sus aptitudes.

• • Reciben instrucciones sobre la vestimenta que deben utilizar, el trato que deben darle a los usuarios del servicio, música que debe utilizarse en el coche, etc.

¿Los frutos del trabajo donde recaen?

• • El precio es fijado por la empresa.

• • El pago por el cliente se efectúa directamente a través de la plataforma digital. Posteriormente el conductor recibirá de Uber la comisión que le corresponda.

• • El conductor tiene prohibido aceptar cualquier tipo de emolumento por parte del usuario, ni siquiera propinas.

¿Dispone el conductor de estructura propia?

• • Uber puede excluir a los conductores que no cumplan determinados requisitos en cuanto al número de viajes hechos.

• • Imposibilidad de aceptar trayectos fuera de su zona asignada.

• • Determinación de las zonas en que deben operar.

Esto es igualmente aplicable a otras plataformas digitales que operan en sectores tanto del transporte de viajeros como de otros sectores como puede ser el envío de productos a domicilio.

Características del autónomo.

¿Qué es un trabajador por cuenta propia o autónomo?

El autónomo o trabajador por cuenta propia, es aquel que trabaja directamente para el mercado, ofreciendo su trabajo a uno o varios empresarios sin integrarse en la estructura organizativas de estos. El autónomo debe tener una organización propia e independencia para decidir como prestar servicios, con libertad para aceptar o no encargos, aportando medios de producción, no cediendo anticipadamente el fruto de la prestación de servicios y ateniéndose al resultado económico favorable o adverso del negocio.

La actividad del autónomo dirigida a uno o varios empresarios en forma de obra o servicios, consiste en una prestación libre, por cuenta del contratante, no sometida a horario, jornada, obediencia, disciplina, no organizada por el empresario, sino por el contratista que contrata con el principal.

¿Cómo se formaliza la relación entre un autónomo y un empresario?

El autónomo que se compromete frente a uno o varios empresarios a la prestación de servicios determinados o a la realización de obras, concurriendo las condiciones de independencia y falta de ajenidad, formalizará su relación mediante un contrato de naturaleza mercantil.

Los contratos mercantiles que usualmente celebra el trabajador por cuenta propia con un empresario son los siguientes:

• Contrato de arrendamiento de obra.
  Cuando como autónomo te obligues a la realización de un resultado, sin atender al trabajo que lo crea, el arrendamiento es de obra.

• Contrato de arrendamiento de servicio.
  Si en cambio te obligas a realizar un servicio o trabajo o una actividad en sí misma, sin que el resultado de esa actividad sea el objeto del contrato, el arrendamiento es de servicio.

Cuando como trabajador autónomo prestes servicios no para otra empresa sino para un particular, las modalidades contractuales serán normalmente las mismas (contrato de arrendamiento de obra o de arrendamiento de servicio), aunque tendrán naturaleza civil en vez de mercantil.

El falso autónomo.

¿Qué es un falso autónomo?

Cuando una empresa ofrece un contrato mercantil, con obligación por tu parte de darte de alta como autónomo, para trabajar estando sometido a horario, jornada, y lo que es más importante, la prestación de tus servicios está organizada por el propio empresario, sometido a obediencia y disciplina: serás falso autónomo.

Un falso autónomo no es más que un trabajador que realiza tareas en unas condiciones propias de un trabajador por cuenta ajena, pero que administrativamente está dado de alta como autónomo. Realmente eres un trabajador por cuenta ajena, con todos tus derechos, pero que está dado de alta en un régimen laboral y de seguridad social equivocado.

¿Cómo actuar si soy un falso autónomo?

Ante estas situaciones puedes pedir a la empresa que regularice tu situación, o en caso contrario presentar denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o demandar ante los juzgados, con lo que podrás conseguir el reconocimiento del contrato por cuenta ajena indefinido y a tiempo completo y todos los derechos acumulados como si hubieras estado contrato por cuenta ajena desde el inicio. Podemos citar los siguientes:

• Se te reconocerán tu vida laboral los días en alta y cotizados que te correspondan dentro de los últimos 4 años.

• Cuando se genere una prestación y hayas estado trabajando más de 4 años como falso autónomo (y logres demostrarlo), dado que el reconocimiento de días en alta y cotizados no va más allá de los últimos 4 años, tendrás que reclamar al empresario el pago de la prestación por la parte proporcional a los años trabajados que no constan en alta en la vida laboral por haber prescrito.

• Tienes derecho a que te reingresen las cotizaciones que hiciste como autónomo.

• Tienes derecho a que se te reconozca la antigüedad desde la fecha en que demuestres que has estado prestando servicios como falso autónomo.

• Se te reconocerá la contratación como indefinido a tiempo completo.

• Tendrás derecho a que se te devuelva la diferencia entre lo que cobraste como falso autónomo y lo que debiste de haber cobrado como trabajador por cuenta ajena conforme al convenio colectivo aplicable.

En este artículo que pueden consultar hablamos más en profundidad de los falsos autónomos, y de las consecuencias de su regularización no solo para el falso autónomo sino también para el empresario.

La entrada Diferencias entre trabajador por cuenta ajena y autónomo. se publicó primero en Iberlaboral.

Concepto de contrato temporal.

¿Qué es el contrato temporal?

El contrato temporal en el ámbito del derecho del trabajo es aquel que se celebra con la finalidad de que la prestación de servicios lo sea por una duración determinada.

Un aspecto importantísimo son los motivos por los que puede celebrarse este contrato: el motivo no puede ser la simple intención de contratar por tiempo determinado, sino que tiene que estar justificado en una concreta causa, que recoge la legislación, y es la que hace objetivamente necesario contratar a un trabajador de forma temporal. En el supuesto de que no concurra esa causa el contrato a celebrar tendrá que ser indefinido.

Es por ello que celebrar un contrato temporal no depende de la simple voluntad del empresario, sino que además de ésta tiene que darse un requisito adicional en su empresa que difiere en cada tipo de contrato.

Tipos de contrato temporal.

¿Qué tipos de contratos temporales existen?

Contrato por obra o servicio.

• Este contrato únicamente puede ser utilizado para la realización de una obra o servicio determinados.

• Esa obra o servicio tiene que tener autonomía, lo que implica su desvinculación de la actividad normal que desarrolla la empresa.

• Su duración no tiene que estar inicialmente definida, sino que está vinculado a la obra o servicio para la que fue contratado y en todo caso sin superar el límite de duración máximo que vemos en el punto siguiente. Nada impide que posteriormente se vuelva a contratar al trabajador en la misma empresa con un contrato de obra o servicio aunque se exige que sea para la realización de una actividad diferente.

• No pueden tener una duración superior a los 3 años, aunque se podría ampliar 12 meses más (por ello hasta alcanzar la duración máxima de 4 años) por convenio colectivo sectorial estatal o de un ámbito inferior al estatal.

• Que la obra o servicio para la que se contrata tenga autonomía y sustantividad propias implica que, aunque la actividad para la que se contrata sea la misma que viene desarrollando la empresa se prevea realizar dentro de la misma una tarea claramente distinguible y definible, incardinable dentro del concepto de obra o servicio, con un plazo de ejecución temporal.

• • Ejemplo! una empresa constructora contrata 10 trabajadores para la realización de la obra de construcción de un acueducto en la autovía A5 a su paso por Mérida.

• • Ejemplo! una productora de televisión recibe el encargo de producción de un programa de entretenimiento nocturno para un canal de televisión de relevancia a nivel nacional. Para ello lleva a cabo la contratación de 13 trabajadores mediante el contrato de obra o servicio, con un tiempo de ejecución indeterminado aunque sometido a la duración máxima de en todo caso tres años.

Puedes ver con más detalle nuestra publicación sobre el contrato por obra o servicio.

Contrato eventual.

• Está previsto para las necesidades de personal como consecuencia de la acumulación de tareas o por exceso de pedidos. La acumulación de tareas lo tendrá que ser por una insuficiencia excepcional de plantilla mientras que el exceso de pedidos tiene que tener causa en un repunte excepcional de la actividad. La necesidad de trabajo tiene que ser extraordinaria, esporádica e imprevisible. Esto implica que no en todos los casos de acumulación de tareas o exceso de pedidos puede recurrirse al contrato eventual sino que debe hacerse de forma excepcional y cuando no haya podido preverse tal circunstancia.

• • Ejemplo! La empresa de alimentación “La Plaza del Norte S.L.” tiene un repunte de actividad como consecuencia de las fiestas navideñas, para ello contrata a cinco trabajadores mediante contrato eventual como consecuencia de un aumento en los pedidos. ¿Es correcta esta contratación? No, en este supuesto no es posible acudir a este tipo de contrato ya que que el repunte de la actividad no es imprevisible, sino con motivo de un repunte cíclico por motivo de las fiestas navideñas.

• • Ejemplo! La empresa de reparación de lunas de automóvil, “Reparaciones Santiago”, observa un repunte de la actividad en el mes de marzo como consecuencia de un movimiento de tierras que ha dejado en la comarca varios vehículos afectados por el impacto de piedras de pequeño tamaño. Para hacer frente a ese incremento en los pedidos necesita aumentar temporalmente su plantilla, para lo cual recurre al contrato eventual por circunstancias de la producción. ¿Es correcta esta contratación? En este caso sí sería correcta dado que se produce un exceso de pedidos imprevisible que hace necesario contratar de forma excepcional a varios trabajadores

• En el contrato tiene que indicarse de una forma clara la causa o circunstancia que lo justifica. Tiene que indicarse también la duración del mismo (a diferencia del contrato por obra o servicio que es de duración vinculada al tiempo de ejecución de la obra o servicio).

• La duración máxima es de 6 meses, a realizar dentro de los 12 meses siguientes a la fecha en que concurren las causas para su realización. (aunque mediante convenio colectivo puede ampliarse a 12 meses dentro de los 18 meses siguientes a que concurran las causas que los justifican).

Puedes ver con más detalle nuestra publicación sobre el contrato eventual.

Contrato de interinidad.

• Este contrato se puede celebrar con la finalidad de:

• • Sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo.

• • Cubrir una vacante mientras dura el proceso de selección para su cobertura.

• En el contrato tiene que identificarse el trabajador que se sustituye y la causa. En el supuesto de cobertura de vacantes, tiene que identificarse el puesto de trabajo cuya cobertura se producirá tras culminar el proceso de selección.