El cálculo de la indemnización por despido improcedente

 

Concepto.

La improcedencia del despido implica que el despido accionado (ya se el objetivo o disciplinario) no cumple con los requisitos legalmente exigidos para llevarlo a cabo, ya sean de forma (en lo que respecta a su notificación) o de fondo (cuando se lleva a cabo sin concurrir las causas que la legislación exige para los mismos). No obstante en estos casos se permite que el empresario pueda prescindir del trabajador aún cuando no concurren los requisitos para despedirle, siempre que abone una indemnización, la correspondiente al despido improcedente.
Cuando el despido es declarado improcedente, en sede judicial, al empresario se le da la opción de elegir entre la readmisión del trabajador o abonar una indemnización mayor que la del despido objetivo o la de la extinción de los contratos temporales.

También puede el empresario reconocer la improcedencia del despido por él mismo, sin necesidad de acudir a juicio, en el contexto de un acto conciliatorio. De este manera se consigue evitar la dilación que implicaría esperar a que el trabajador demande por despido improcedente y se celebre el correspondiente juicio, lo que entre una cosa y otra puede se puede demorar meses.

La indemnización por despido improcedente no solo está prevista para los supuestos en los que el empresario haya accionado un despido, sino que la legislación contempla la misma para otros dos supuestos en los que, aunque es el trabajador el que decide romper la relación laboral, lo hace motivado por una conducta flagrantemente ilegal del empresario, como es el caso de extinción motivada por impagos o por acoso laboral.

En definitiva, la indemnización por despido improcedente se puede recibir en estos cuatro supuestos:

  • Cuando el empresario realiza un despido objetivo o disciplinario, y es posteriormente declarado improcedente por el juez.
  • Cuando es el propio empresario el que reconoce la improcedencia del despido en el acto de conciliación.
  • Cuando el trabajador decide romper su contrato por causa de acoso laboral.
  • Cuando el trabajador decide romper su contrato por causa de impago de salarios.

 

Elementos para el cálculo de la indemnización.

A) Antigüedad del trabajador.

La antigüedad del trabajador es el elemento nuclear, junto con su salario, en el cálculo de la indemnización. A mayor antigüedad, mayor número de días de salario recibirá el trabajador despedido (o que abandona su trabajo por las causas indicadas anteriormente).

La legislación establece un número de días de indemnización por cada año, o fracción de año, que el trabajador haya permanecido en la empresa. Se tiene en cuenta como antigüedad el número de días trabajados en la empresa desde el primero de los contratos, y ya se haya hecho con contratos temporales, o en prácticas o concertados a través de Empresas de Trabajo Temporal (ETT). Se mide por meses completos, y los periodos de menos de un mes se prorratean considerándolos como meses completos, de forma que si por ejemplo se trabaja durante tan solo quince días a efectos de indemnización el tiempo de antigüedad es de un mes.

Tras la reforma de 2012 (12 de febrero) se establecen dos formas de cálculo teniendo en cuenta el tiempo trabajado con anterioridad a dicha fecha y el tiempo trabajado con posterioridad a la misma, así:

  • Contrato formalizado con Anterioridad a 12 de febrero de 2012:
    • 45 días de salario por cada año de servicio.
    • Máximo a percibir: 42 mensualidades.
  • Contrato formalizado con Posterioridad a 12 de febrero de 2012:
    • 33 días de salario por cada año de servicio.
    • Máximo a percibir: 24 mensualidades.
  • Contrato de fomento del empleo (con independencia del año de formalización):
    • 33 días de salario por cada año de servicio.
    • Máximo a percibir: 24 mensualidades.

 

Los dos tramos indicados en el cálculo de la indemnización implican que debe de calcularse la antigüedad teniendo en cuenta el primero de los tramos para el periodo trabajado con anterioridad al 12 de febrero de 2012, y después separadamente hacer el cálculo de la antigüedad con posterioridad a la indicada fecha. De nada sirve hacer el cálculo sumando los dos períodos cuando las cuantías a recibir para cada uno de ellos es diferente.

 

B) Salario regulador.

El salario regulador es el que se toma para el cálculo de la indemnización (de ahí que se llame regulador de la indemnización), y no es el que recibes efectivamente sino el que deberías recibir en el caso de que se estuviera abonando una cantidad inferior a la que conforme al convenio colectivo aplicable o salario mínimo interprofesional deberías de recibir. Si el cálculo de la indemnización se hace sobre un salario inferior al que te corresponde estaría incorrectamente calculada.

En resumen, los motivos por los que se puede recibir un salario inferior al que te corresponde son las siguientes:

  • Cuantías inferiores a las establecidas en las tablas salariales del convenio colectivo o inferiores al Salario Mínimo Interprofesional (SMI).
  • Las funciones que realiza el trabajador son superiores a las del grupo profesional en el que está encuadrado, al que le corresponde un salario mayor al que recibe.
  • Realización de un número de horas inferior a las que debería hacer según convenio.

 

Para el cálculo del salario reguladora se tienen en cuenta las percepciones salariales, y no la extrasalariales.

  • Percepciones salariales: son las que retribuyen la ejecución del trabajo.
    • Salario base.
    • Complementos personales: entre estos que retribuyen las condiciones personales del trabajador se comprende el plus de antigüedad, conocimientos especiales y aquellos otros que se incluyan por decisión de la empresa.
    • Complementos por el puesto de trabajo: plus de nocturnidad, plus de peligrosidad o plus de responsabilidad son alguno de los ejemplos de incentivos que retribuyen el puesto de trabajo.
    • Complementos por calidad o cantidad de trabajo: se comprende los incentivos (sujetos a que el trabajador alcance el objetivo que se pretende), comisiones (se abona por un porcentaje sobre el precio del negocio o una cantidad fija por cada negocio mediado), plus de puntualidad, horas extraordinarias realizadas, entre otros.
    • Complementos periódicos de vencimiento superior al mes: comprende las pagas extras y, en su caso, la participación en los beneficios obtenidos por la empresa.
    • Complementos en especie: percepciones distintas del dinero, como supuestos típicos citar el alojamiento o la manutención, y los supuestos de uso del coche de empresa para fines personales.
    • La comida dispensada por el empresario, ya sea en comedores propios o mediante ayudas destinadas a su pago o mediante la entrega de tickets o cheques restaurante, siempre y cuando dichos abonos no se deban a desplazamientos extraordinarios.
    • Primas del seguro médico, del seguro de vida, y del plan de jubilación que tenga suscrito el trabajador a instancias de la empresa.
  • Percepciones extrasalariales: son las que retribuyen no el trabajo sino los costes adicionales necesarios para la ejecución del del mismo.
    • Comprende el abono de los gastos por desplazamientos, dietas, teléfono, kilometraje, plus transporte, limpieza de ropa, gastos de vestuario, quebranto de moneda, entre otros.

 

C) Salario día.

La unidad que rige el cálculo de la indemnización por despido improcedente es el salario diario, es decir la retribución que abona el empresario por cada día de trabajo, teniendo en cuenta la parte proporcional de las pagas extraordinarias para lo cual habrá que prorratearlas.

El salario día se calcula teniendo en cuenta las retribuciones percibidas exclusivamente en el último mes, aunque en el supuesto de que el trabajador tenga un salario variable se hace teniendo en cuenta las percepciones del último año.

  • Si tienes retribución fija: el salario día se calcula tomando las retribuciones percibidas en el último mes y dividiéndolas entre 30,42. También puedes coger las retribuciones del último año y dividirlas entre 365. En ambos casos, como el salario es fijo, el resultado tendría que ser el mismo. Uno de los fallos habituales es hacer el cálculo sobre 360 o 30 días, lo que es contrario a lo establecido jurisprudencialmente. Dado que no todos los meses del año tienen una media de 30 días (hay siete meses con 31 días), del resultado anual no se obtiene un total de 360 sino de 365 días (siete meses con 31 días, cuatro con 30 y uno con 28 o 29 días). Y del mismo modo, con el número de días mensuales, si la media anual es de 365 días la media de días por mes tiene que hacerse sobre esa base, de forma que de dividir 365 días entre 12 meses resulta 30,42 días.
  • Si tienes retribución variable: el salario día se calcula tomando las retribuciones percibidas en el último año y se dividirá entre 365.

 

Calcular la indemnización.

Si has trabajado en la empresa con anterioridad al 12 de febrero de 2012, el derecho a indemnización se calcula por dos tramos, el primero con anterioridad a esa fecha y el segundo por el periodo posterior a la indicada fecha:

  • Anterior a 12 de febrero de 2012: indemnización de 45 días de salario por cada año de prestación de servicios en la empresa. El máximo a percibir es de 42 mensualidades.
  • Posterior a 12 de febrero de 2012: indemnización de 33 días de salario por cada en que hayas trabajado en la empresa. El máximo a percibir es de 24 mensualidades.

Si no se ha trabajado con anterioridad al 12 de febrero de 2012, lógicamente el cálculo se hace teniendo en cuenta el último de los tramos únicamente.

El cálculo de la indemnización sigue unos pasos muy sencillos, que resumimos en los tres siguientes:

  • Una vez tenido en cuenta lo indicado, se procede a calcular la antigüedad del trabajador en la empresa.
  • Número de días que recibirás de indemnización: si sabes que por cada año de trabajo recibirás una indemnización de 33 o 45 días de salario, si tu antigüedad es de X años/días le corresponde una indemnización de X días
  • Se multiplica ese X días de indemnización a los que tienes derecho por el salario día, y resultará la indemnización a recibir.

 

Supuesto práctico.

A) Supuesto y datos temporales.

Manuel es despedido el 4 de abril de 2018 tras estar 20 años prestando servicios en la empresa “Acerías del Cantábrico S.A.” de forma ininterrumpida. La empresa le comunica un despido disciplinario al tiempo que le cita a un acto de conciliación donde le reconocerá la improcedencia del mismo al no concurrir las causas legales para la realización de cualquier tipo de despido.

  • Inicio del trabajo: 20/03/1998
  • Finalización del trabajo: 5/04/2018

 

B) Datos salariales.

  • Salario mensual: 1700 €.
  • Salario mensual con pagas prorrateadas: 1993,33€ (1700€ de salario, con dos pagas extras igual que el salario resulta 3400€ en pagas extras que para hacer el prorrateo mensual dividimos entre doce y resultan 283,33€ mensuales)
  • Salario anual: 23.800€ (multiplicamos el salario mensual por las 14 pagas que se reciben, dos de ellas son las extraordinarias).
  • Salario mensual con las pagas extraordinarias incluidas tras su prorrateo: 1983,33€ (para ello dividimos el salario anual visto en el paso anterior y lo dividimos entre 12, o también se llega al mismo resultado si se suman las dos pagas extraordinarias anuales, se dividen entre 12 y el resultado se suma al salario mensual).
  • Salario diario: 65,21 € (el resultado se obtiene dividiendo el salario mensual entre 30,42, o el anual entre 365).

 

C) Cálculo de la antigüedad.

  • Hasta el 12 de febrero de 2012: 13 años y 11 meses (son 167 meses).
  • Desde el 12 de febrero de 2012: 6 años y 1 mes (son 73 meses).

 

D) Cálculo.

  • Hasta el 12 de febrero de 2012:
    Por cada 12 meses tienes derecho a 45 días de indemnización.
    167 meses da derecho a 40.847,54€ (167/12 = 13,92 x 45 = 626,4 x 65,21).
  • Después del 12 de febrero de 2012:
    Por cada 12 meses tienes derecho a 33 días de indemnización
    73 meses da derecho a (73/12 = 6,1 x 33 = 200,75 x 65,21 = 13.090,91€.

De la suma de las cantidades resaltadas resultará la cantidad total a recibir en concepto de indemnización, aunque es importante que la cantidad total no supere el tope de 65.449,89€, salvo que la parte recibida por el trabajo hecho con anterioridad al 12 de febrero de 2012 haga elevar la cantidad por encima del indicado tope hasta un máximo para ese periodo de 83.299,86€.

  • Límite máximo de la indemnización:
    42 mensualidades: 83.299,86€
    33 mensualidades: 65.449,89€

 

E) Cantidad a recibir.

Las cantidad total a recibir es de 53.938,45€. El tope máximo es de 65.449,89€, aunque si del cálculo anterior a 12 de febrero de 2012 resultara menos de 83.299,86€ se te hubiera respetado esa cantidad, sin que se computara nada de lo obtenido a partir del 12 de febrero por haber superado ya el tope de 65.449,89€

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